裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年選上訴字第44號刑事判決
裁判日期：民國92年11月06日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度選上訴字第四四號
上訴人即被告乙○○
甲○○丙○○右三人共同選任辯護人 吳建勛 律師
張清雄 律師 游雪莉 律師右上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第五七七號 中華民國 九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度選偵字第二九一、三０五、三０六、三０七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○、丙○○部分撤銷。
乙○○連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑捌月，褫奪公權貳年。扣案之現金新台幣貳萬肆仟元、議員候選人蔡 慶源 競選文宣八張及撕毀之紙條一張（其上記載玉文一萬，我三萬，0000000000坤億等文字）、名冊一冊、國民身分證影本二百三十件、 蔡慶源 名片五張、國民身分證資料一冊，均沒收。
甲○○有投票權之人，收受賄賂而許以其投票權為一定之行使，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，褫奪公權貳年。新台幣伍佰元沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。
丙○○有投票權之人，期約賄賂而許以其投票權為一定之行使，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，褫奪公權貳年。緩刑貳年。
事實
一、乙○○係第六屆高雄市議員選舉（九十一年十二月七日投票）高雄市第五選舉區（前鎮區、小港區）候選人蔡慶源之支持者，甲○○為乙○○之外甥，丙○○係乙○○之表弟。乙○○為表示對第六屆高雄市議員選舉高雄市第五選舉區候選人蔡慶源之支持（蔡慶源對下列行為並無犯意聯絡及參與），竟基於對有投票權人交付賄賂，約定投票權為一定行使之概括犯意，並與甲○○基於共同預備對高雄市小港區海豐里有投票權人交付賄賂，約定投票權為一定行使之犯意聯絡，於九十一年十二月七日高雄市第六屆議員選舉前數日之不詳日期下午五時許，在高雄市○○區○○○路○○號住處的巷口，委由不知情之女兒 洪玉文 交付新臺幣（下同）四萬元給有投票權人甲○○收受，而依乙○○與甲○○事先約定，其中五百元作為甲○○投票支持市議員候選人蔡慶源之代價，甲○○向乙○○許以投票支持市議員候選人蔡慶源，剩餘三萬九千五百元推由甲○○自行分配預備交付賄賂予該選區即高雄市小港區海豐里有投票權之不詳姓名選民五十人以上，並預備約渠等行使投票權支持市議員候選人蔡慶源。後乙○○因自其妹 楊洪 如意處聽聞甲○○又幫另一市議員候選人 楊敏郎 助選，即於九十一年十二月六日下午七時三分許，以號碼（00）0000000電話撥打甲○○之0000000000號行動電話，要求甲○○依雙方先前之合意交付賄賂予海豐里有投票權之選民，約定投票支持市議員候選人蔡慶源，而甲○○在電話向乙○○回稱：「我都有整個弄，還會再覆一次」等語，且於乙○○詢問甲○○可否使該里在選舉中開出選舉候選人蔡慶源之選票達六十五票以上時，甲○○並予以承諾。嗣因不明原因甲○○未將預備賄選之賄賂三萬九千五百元交付給海豐里其他有投票權之選民，而透過洪玉文轉交還給乙○○。
二、乙○○承前同一概括犯意，於九十一年十二月六日下午七時許，以號碼（00）0000000電話撥打號碼（00）0000000電話給有高雄市第六屆議員第五選舉區選舉投票權人丙○○（居所在高雄市○○區○○路○○號十一樓之二，設籍在高雄市○○區○○○路○○號），在電話中乙○○先問明丙○○將會於九十一年十二月七日駕車載有投票權人丙○○之母及女兒連同丙○○本身共三人前往小港區投票後，再與丙○○期約其到達時，由丙○○撥打（00）0000000號電話給乙○○，向乙○○告知其等三人已到達小港區投票處所後，再由乙○○前往將每票五百元之賄款交付給丙○○，約定有投票權選民丙○○、丙○○之母 洪楊秤心 、丙○○之女兒 羅珮菱 等三人行使投票權支持候選人蔡慶源之對價，並得丙○○應允承諾。嗣經據報後由法務部調查局高雄市調查處進行調查，並於九十一年十二月七日檢具監聽乙○○、甲○○、楊洪如意、丙○○之監聽譯文，報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮，並於九十一年十二月七日上午十一時三十分許，緊急搜索乙○○位於高雄市○○區○○○路○○號住處，當場扣得乙○○預備供投票賄選用之現金二萬四千元（其中五百元券六張、一千元券二十一張）、高雄市議員候選人蔡慶源競選文宣八張、及乙○○在搜索時撕毀之紙條一張（其上記載玉文一萬，我三萬，0000000000坤億等文字）、名冊一冊、國民身分證影本二百三十件、蔡慶源名片五張、國民身分證資料一冊。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處偵查起訴。
理由
壹、被告乙○○、甲○○右揭一犯行部分：
一、訊之上訴人即被告乙○○坦承係市議員候選人蔡慶源支持者，有請女兒洪玉文交付四萬元予甲○○之事實；上訴人即被告甲○○亦承認有自洪玉文處收受被告乙○○交付四萬元之事實。雖被告乙○○及甲○○二人均否認此部份犯行，被告乙○○辯稱：四萬元是要給甲○○雇用五十個工人，準備清除漁船費機油之工資 云云 ；被告甲○○亦辯稱：乙○○叫我代為僱請五十個工人，後來叫我到其女兒洪玉文住處收取四萬元，作為僱請工人工資之用云云。辯護意旨亦稱：五十個工人錢意指欲雇工清理商船廢機油之工資費用，被告甲○○於電話中答稱：「我都有整個弄，還會再覆一次」等語，指會再繼續拉票並囑託親朋好友支持蔡慶源，且秘密證人d168之調查筆錄陳稱：「...乙○○...以每票五百元向紅毛港一帶有投票權之選民進行買票」云云，若為真實，且乙○○亦有交付四萬元給甲○○作為賄選買票之用，則乙○○不可能於電話中稱「他跟我拿五十個工人錢去呢」，蓋以每票五百元計算，四萬元應係八十票之賄款，乙○○應以電話中稱甲○○拿了八十個工人錢才是，更證明該四萬元確係雇工清理漁船廢機油之工資等語。
二、惟查：
（一）證人即被告乙○○之女洪玉文於原審審理時證稱：「（法官問：乙○○是否曾經委由你交付四萬元給甲○○？經過情形如何？）有，是在選舉之前沒幾天，哪一天我不記得，我父親交代我拿四萬元給甲○○，他沒有告訴我交錢給甲○○的用途，甲○○找我來拿四萬元，甲○○拿錢的時候也沒有說什麼。」等語（詳見原審九十二年四月十五日訊問筆錄），足認被告乙○○於九十一年時二月七日高雄市議員選舉投票日前某日，指示其女兒洪玉文交付四萬元予被告甲○○收受已明。
（二）被告乙○○於九十一年十二月六日下午七時二分至三分，接獲其妹即原審同案另一被告楊洪如意電話，二人對話內容如下：「楊洪如意： 坤益仔 （指被告甲○○）我看到他幫楊敏郎（另一市議員候選人）一起坐車子，在幫楊敏郎。」、「被告乙○○：他（指被告甲○○）工錢跟我拿五十個人呢！」、「楊洪如意：我看到他幫楊敏郎。」、「被告乙○○：你在哪裡看到他？」、「楊洪如意：在 阿玉仔 那邊，我昨天幫孫子去拜拜。」、「被告乙○○：這一次他若開不出來，他就會丁我幹死了！」等語，有監聽譯文附卷可參（九十一年度選偵字第二九一號卷第十六頁至第十七頁），前開監聽譯文經原審勘驗監聽錄音帶，勘驗結果認內容相符，有原審勘驗筆錄可證（詳見原審九十二年四月十五日訊問筆錄），依前開對話內容可知，楊洪如意與乙○○於電話中之對話主題，均是環繞高雄市議員選舉事宜，二人均未提及關於雇工清理漁船廢機油之話題，則被告乙○○交付予被告甲○○之「五十個人工錢」，顯係與高雄市議員選舉有關之賄款，並非清理船舶費機油之工資，又因被告乙○○聞悉已向其拿預開五十票選舉賄款之外甥甲○○另向其他候選人助選，始會在意查詢甲○○在何處為另一候選人助選，及憂慮這次選舉他（指甲○○）若票開不出來，就會無法交待，遭伊責備之言。
（三）被告乙○○於結束前開與楊洪如意之通話後，九十一年十二月六日下午七時三分至九分，打電話予另一被告甲○○，二人對話內容如下：「被告乙○○：你說要跟 敏郎仔 助選？」、「被告甲○○：沒有啦！」、「被告乙○○：要不然你那天叫你小阿姨？」、「被告甲○○：對呀！那是那個『 奮仔 』叫我幫。」、「被告乙○○：誰？」、「被告甲○○：我的老闆娘『 郭琪 』。」、「被告乙○○：那你要幫他？你那邊要幫我顧好呢！沒有顧好，我們二人都不好交待呢！你不要任意呢！」、「被告甲○○：好。」、「被告乙○○：那一里一里的票開出來，我們姪子是姪子。」、「被告甲○○：我們老闆...」、「被告乙○○：坤益仔，你小阿姨向我講甘願船慢一點入也要幫他忙啦！你有事情，我跟你處理，但那票數你要丁我有交待呢！」、「被告甲○○：我知道，我都有整個弄，還會再覆一次的啦！我姑姑他們那個。」、「被告乙○○：我是打算你那邊幫我浮六十多票呢！他那一年只浮四十多票而已！」、「被告甲○○：會啦！我晚一點會再打。」、「被告乙○○：明天再打沒關係。」、「被告甲○○：明天怕太晚。」、「被告乙○○：不會啦！你處理就好，今年你那邊看是否可以浮六十五票？」、「被告甲○○：好。」等語，有監聽譯文附卷可參（九十一年度選偵字第二九一號卷第十八頁至第二十二頁），前開監聽譯文經原審勘驗監聽錄音帶，勘驗結果認內容相符，有原審勘驗筆錄可證（詳見原審九十二年四月十五日訊問筆錄），前開對話時間為九十一年高雄市議員選舉投票日前一天晚上，緊接於前述被告乙○○與楊洪如意通話之後，對話內容亦均圍繞於高雄市議員選舉相關事宜，因被告甲○○已收受被告乙○○經由不知情其女洪玉文交付之四萬元，已如前述，被告甲○○於通話中亦表示：「我都有整個弄，還會再覆一次。」等語，益證被告甲○○確已收受被告乙○○透過不知情洪玉文交付之選舉賄款四萬元，準備交付賄賂予高雄市小港區海豐里內有高雄市議員選舉投票權之人， 約定渠 等投票支持蔡慶源，且原先預定蔡慶源得票數為五十票，希望能提高至六十五票目標。又被告甲○○身為小港區海豐里里民，自係對本次市議員選舉有投票權之人，而辯護人狀述買票行情一票五百元等語，符合常情，被告甲○○既係小港區海豐里之里民，其收受四萬元選舉賄款，承諾海豐里開出蔡慶源五十票，自係包括被告甲○○個人之一票，則其收受四萬元，其中應包括五百元自己承諾支持蔡慶源而收受賄賂之一票，及以其餘款項三萬九千五百元預備向 同里 其他有投票權人交付賄賂而開出之票數總和，亦堪認定。雖以每票五百元計算，四萬元平均有八十票之多，略有不符，然因賄選買票而交付賄賂之人次，與實際得票數，會有落差，符合常情，自無矛盾可言，辯護人前開所述，亦有誤會。再被告甲○○接獲乙○○上開電話時，應尚未將賄款三萬九千五百元發放於海豐里內有投票權人，茍已行賄完成，賄款已用光，豈有「還會再覆一次」之理？況並無具體證據證明甲○○已將賄款交給該海豐里內那位有投票權人，自不能僅以被告甲○○於電話中對乙○○表示：「我都有整個弄」敷衍搪塞之詞，遽認被告甲○○已將賄款三萬九千五百元交付予其他有投票權之人。
（四）被告乙○○於結束前開與被告甲○○之通話後，九十一年十二月六日下午七時十分至十五分，再度打電話予其妹楊洪如意，於通話中被告乙○○再次提及：
「坤益仔若沒有開出票來就不好交待，他跟我拿五十個工人錢去呢！」等語，有監聽譯文附卷可參（九十一年度選偵字第二九一號卷第十八頁至第二十二頁），前開監聽譯文經原審勘驗監聽錄音帶，勘驗結果認內容相符，有原審勘驗筆錄可證（詳見原審九十二年四月十五日訊問筆錄），前開對話時間為九十一年高雄市議員選舉投票日前一天晚上，緊接於前述被告乙○○與甲○○通話之後，對話內容亦均圍繞於高雄市議員選舉相關事宜，依被告乙○○於通話中所述內容，被告甲○○所收受之「五十個工人錢」即四萬元，除其中五百元係自己向乙○○承諾投票支持市議員候選人蔡慶源所收受之賄賂代價外，其餘款項，應係預備交付予高雄市議員選舉第五選舉區小港區海豐里內有投票權之人，而約定投票支持市議員候選人蔡慶源之賄賂，應可認定。
（五）被告乙○○及甲○○辯稱該四萬元係要雇用五十個工人清除漁船廢機油云云。惟查，被告甲○○於偵查中自承：「船還未開進來，還不知道哪一艘船，工人還未聘請，這四萬是我向舅舅（即被告乙○○）借來發工錢的，是我舅舅叫我去雇用的，工人還未請到」云云（詳見九十一年度選偵字第二九一號卷第四十九頁反面），而被告乙○○於九十一年十二月七日在法務部調查局高雄市調查處接受詢問時陳稱：「甲○○從事抽漁船用柴油私賣的工作，甲○○向我周轉五十個工人的工資。」云云（九十一年度選偵字第二九一號卷第十二頁反面），嗣於九十一年十二月二十五日在法務部調查局高雄市調查處接受詢問時又改稱：「我是要請甲○○預先雇用五十個工人，準備清除漁船廢機油之工資。」云云（九十一年度選偵字第二九一號卷第五十三頁反面），被告甲○○於九十一年十二月十日在法務部調查局高雄市調查處接受詢問時又陳稱：「我二、三年前和乙○○共同出資從事清除漁船用廢機油變賣工作，每次都雇用二、三個人工作即可，有時雇用一個人工作亦可，我與乙○○合作清除漁船用廢棄油工作計畫何時開工不清楚，也未敲定要為哪一條船清除廢機油。」云云（詳見九十一年度選偵字第三０五號卷第二頁至第三頁），於偵查中亦陳稱：「請臨時工是不用錢的。」、「最近都沒有請工人，亦未去找工人。」云云（詳見九十一年度選偵字第三０五號卷第十四頁反面），被告二人對於四萬元及「五十個人工錢」之陳述前後矛盾，且與一般社會生活經驗中共同從事商業經營之常理不符，顯不足採。至於被告甲○○事後雖已將所收受預備投票行賄賄款，透過洪玉文轉交還給乙○○，為渠陳明，縱然屬實，亦無卸渠等本件犯行之成立，附此說明。
（六）辯護意旨雖另稱：如該四萬元係作為甲○○發「走路工」給該選區有投票權選民五十人左右，投票之持候選人蔡慶源之對價，則蔡慶源於該里之得票數應會相當程度反應賄選之實際效果才是，然蔡慶源於本屆市議員選舉中在高雄市小港區海豐里之得票僅有二十六票，與上屆得票數相較之下，明顯減少許多；又若秘密證人所述每票五百元乙節為真，乙○○所交付者應為五百元券，以方便被告甲○○發放才是，而其交付被告甲○○之四萬元全為一千元券，將造成不便等語。惟查本院認定被告甲○○收受之四萬元，除其中五百元係本身收受投票賄選之賄賂外，其餘款項並無證據證明業經發放海豐里其他有投票權人，已如前述，則渠等支持之市議員候選人蔡慶源實際在該里僅得二十六票，屬基本盤票數，即屬正常；又被告乙○○透過其女交付與被告甲○○之四萬元是否均為一千元券，並無證據可資認定，且縱均為一千元券，由被告甲○○自行向金融機構兌換亦極為便利，加以被告乙○○、甲○○所辯四萬元係僱請工人清除漁船廢機油工資乙節不合常理，已如前述，而被告乙○○與楊洪如意通話中陳述之「五十人工錢」，均係在討論高雄市議員選舉事宜時提及，從未論及任何與清除漁船廢機油相關議題，是前述辯護意旨亦不足採。
三、綜上所述，被告乙○○與甲○○所辯顯為卸責之詞，不足採信。被告乙○○及甲○○右揭事實一犯行，事證明確，應可認定。
貳、右揭二即被告乙○○對被告丙○○違反公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權人，期約賄賂而約其為一定之行使犯行，及被告丙○○犯刑法第一百四十三條第一項投票期約受賄罪犯行部分：
一、訊據被告乙○○及丙○○矢口否認前開犯行，被告乙○○辯稱：我撥電話給丙○○，問他是否回來投票，知道他要回來投票，我約定要將「符仔」交給他，並期約投票賄選云云；被告丙○○亦辯稱：我以為乙○○是要拿「符仔」給我，並不是工錢云云。辯護意旨亦稱：被告丙○○曾於九十一年十一月間打電話要求乙○○之妻 洪吳金蓮 替丙○○索取避邪用之「符仔」，並約定於被告丙○○返回紅毛港投票當日交付，因此被告丙○○當時聽不清楚乙○○所言「我要拿工錢給你」等語，而直覺以為乙○○所提者，是要交付「符仔」之事，另一方面因欲結束對話，被告才不加思索進而答稱「好」，並無期約賄選云云。
二、惟查：
（一）被告丙○○於九十一年十二月十日在法務部調查局高雄市調查處接受詢問時，並未提及任何關於「符仔」之事宜（詳見九十一年度選偵字第三０七號卷第一頁至第二頁）。
（二）被告乙○○於九十一年十二月七日在法務部調查局高雄市調查處接受詢問時陳稱：「 阿文 是丙○○，該通電話是我打電話要丙○○載他媽媽回戶籍地紅毛港地區投票支持蔡慶源，我告訴他會在投票所等他們，並詢問有幾個人回來投票，阿文答稱連他女兒共三個，我向他表示會拿走路工給他。」等語（詳見九十一年度選偵字第二九一號卷第十二頁）。又於原審中坦承，有拜託丙○○他們回來投票，所以預備幫他出車資，大約往返車資共三、五百元等情。
（三）被告乙○○於九十一年十二月六日下午七時至七時二分，打電話予被告丙○○，二人對話內容如下：「被告乙○○：那，你們幾個？連你媽幾個？」、「被告丙○○：連我女孩子三個。」、「被告乙○○：好！我要拿工錢給你。」、「被告丙○○：好啦！」等語，有監聽譯文附卷可參（九十一年度選偵字第二九一號卷第十七頁），前開監聽譯文經原審勘驗監聽錄音帶，勘驗結果認內容相符，有原審勘驗筆錄可證（詳見原審九十二年四月十五日訊問筆錄），依前開對話內容可知，被告乙○○與丙○○於電話中之對話主題，均是關於被告丙○○返回戶籍地行使高雄市議員選舉投票權事宜，二人均未提及任何關於「符仔」之事，且於被告乙○○詢問欲返回戶籍地行使投票權之人時，被告丙○○
更清楚回答連其女兒三名等語，被告乙○○更進一步告知要拿「工錢」予被告丙○○，並經被告丙○○應允，從以上對話內容可知，被告乙○○與丙○○確實對於如何行使投票權、如何交付、收受賄賂等細節，於電話對談中均予以期約。而被告丙○○及母親洪楊秤心、女兒羅珮菱戶籍均設在高雄市○○區○○里○○○路○○號，有戶役政連線作業系統可按（見原審卷第二一、二二頁），且投票行賄行情每票五百元，如前所述，足認被告乙○○有對有投票權人丙○○期約將給予每人五百元之賄賂，請投票支持市議員候選人蔡慶源，而被告丙○○予以承諾明確。
（四）辯護人固提出被告丙○○電話通聯紀錄，欲證明曾撥打電話至被告乙○○家中，請求被告乙○○之妻洪吳金蓮替被告丙○○索取避邪用之「符仔」，並約定於被告丙○○返回紅毛港投票當日交付。惟該通聯紀錄僅能證明通話之事實，不能證明通話內容，且縱確有約定索取「符仔」之事，亦無礙於被告乙○○與丙○○就如何行使投票權及行求、收受賄賂達成期約犯行之成立。
（五）證人即被告乙○○之妻洪吳金蓮及被告丙○○之女 洪郁嵐 雖均證稱投票當日洪吳金蓮有交付被告丙○○「符仔」之事實，惟被告乙○○與丙○○確實對於如何行使投票權、如何期約賄賂等細節，於電話對談中均予以期約，已如前述，故洪吳金蓮縱有於投票當日交付「符仔」予被告丙○○之行為，亦無礙於被告乙○○與丙○○就如何行使投票權及行求、收受賄賂達成期約犯行之成立。
三、綜上所述，被告乙○○與丙○○所辯顯為卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○、丙○○右揭事實二犯行，亦可認定。
參、核被告乙○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人交付或期約賄賂而約其為投票權一定之行使罪，及同條第二項之預備投票行賄罪。被告甲○○所為，係犯刑法第一百四十三條第一項之投票收受賄賂罪，及公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項之預備投票行賄罪。被告丙○○所為，係犯刑法第一百四十三條第一項之投票期約賄賂罪。公訴人就被告甲○○預備投票賄賂部分，認係犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪，容有未洽，起訴法條應予變更。被告乙○○、甲○○就右揭事實一預備投票行賄部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告乙○○利用不知情之洪玉文交付行賄款項四萬元予被告甲○○，則被告乙○○就此部分應為間接正犯。被告乙○○右揭交付四萬元犯行，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重依投票交付賄賂罪處斷；被告甲○○右揭收受四萬元犯行，同時觸犯上開二罪，應從一重依投票收受賄賂罪處斷。被告乙○○交付賄賂款項予甲○○之犯行，及與丙○○間期約賄賂之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以情節較重之投票交付賄賂一罪。公訴人雖就被告甲○○投票收受賄賂部分起訴，然此部份與前開起訴之預備投票行賄部分，有想像競合關係，為裁判上一罪，已如前述，本院自得一併審理。另公訴人雖就被告乙○○預備投票行賄部分亦未起訴，惟此部份予起訴之投票行賄部分有裁判上一罪關係，本院亦應一併審理。
肆、原審就被告乙○○、甲○○、丙○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告乙○○、甲○○就共同將賄款交付海豐里有投票權之不詳姓名選民約五十人部分，犯罪不能證明（如後述），原判決認定被告乙○○、甲○○二人已完成此部份交付賄賂之行為，容有未合；（二）犯公職人員選舉罷免法第五章或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免第九十八條第三項定有明文，本件原判決雖對被告均併宣告褫奪公權，但未適用上開法文，容有未合。（三）被告丙○○因臨時接到乙○○電話邀約投票賄選，在無深思熟慮下承諾，期約賄選，固屬觸法，然其所犯刑法第一百四十三條係法定刑有期徒刑三年以下之罪，且其亦未取得賄款，情節非重，原審量處有期徒刑一年，尚嫌失重，亦有未合。被告乙○○、甲○○、丙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○、丙○○部分撤銷。審酌被告乙○○、甲○○、丙○○三人犯罪之動機、目的，選舉乃民主政治之重要基石，但每次選舉有關單位均一再致力宣導清廉選舉，被告乙○○竟不思以合法競選方式，使渠所支持之侯選人正當順利當選，竟附和賄選惡習，企圖以交付未賄賂影響選舉之公正性，被告甲○○除投票收賄外並參與預備投票行賄，被告丙○○投票期約收賄，渠等之行為足使表徵民主社會之選舉制度運作產生嚴重扭曲，使選舉結果產生錯誤，於社會所生之影響甚深，及被告三人犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第
二、三、四項所示之刑，並就被告甲○○、丙○○之刑諭知易科罰金之折算標準。又被告三人所犯係違反公職人員選舉罷免法及刑法妨害投票之罪，應依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定，均併宣告褫奪公權二年。雖公訴人就被告乙○○、甲○○、丙○○三人所犯前開罪刑部分，分別具體求處有期徒刑二年、一年六月或一年，惟被告乙○○、甲○○二人有一部份起訴之犯罪事實不能證明；另被告丙○○係一時失慮涉犯期約賄選，實際並無所得，暨參酌上開量刑事項，故公訴人求刑本院不採，附此敘明。扣案之現金二萬四千元（其中五百元券六張、一千元券二十一張）、高雄市議員候選人蔡慶源競選文宣八張、及乙○○在搜索時撕毀之紙條一張（其上記載玉文一萬，我三萬，0000000000坤億等文字）、名冊一冊、國民身分證影本二百三十件、蔡慶源名片五張、國民身分證資料一冊等物品，均係在被告乙○○身上或家中搜獲，而被告乙○○坦承為市議員候選人蔡慶源之選舉樁腳，且被告乙○○有支持候選人蔡慶源而投票賄選情事，已如前述，該等物品既均與市議員選舉有關，本院認定係供被告預備投票賄選用之物，爰依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定宣告沒收；其餘供預備賄賂現金一萬五千五百元（三九五００元減二四０００元），因已費失，自不予沒收。另被告甲○○所收受賄賂五百元，應依刑法第一百四十三條第二項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時追徵其價額。查被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰併宣告緩刑二年，用啟自新。
伍、公訴意旨另以：
一、被告乙○○與甲○○基於共同犯意，推由甲○○將三萬九千五百元（四萬元減去五百元），交付賄賂予該選區即高雄市小港區海豐里有投票權之不詳姓名選民五十人左右，並約其行使投票權支持市議員候選人蔡慶源，因認被告乙○○、甲○○共犯投票交付賄賂罪嫌云云，惟按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，乃刑法第一百四十四條投票行賄罪之特別規定，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為構成要件，其行求、期約交付行為，係屬階段行為，倘屬最後階段之交付行為，除須有交付之對象，即有投票權之收受賄賂者外，且必須有交付賄賂之行為始足當之，否則仍屬期約或行求之階段，又因收受賄賂之有投票權人，刑法第一百四十三條亦設有投票受賄之處罰規定，二者仍必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，業經合致而成立犯罪，從而論處被告以對於有投票權之人，交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪時，對於交付賄賂對象之有投票權人究為何人，應具體明確。查本件被告乙○○透過女兒交給甲○○之四萬元，除其中五百元係甲○○自己向乙○○承諾投票支持市議員候選人蔡慶源所收受之賄賂代價外，其餘三萬九千五百元款項，係預備交付予高雄市議員選舉第五選舉區小港區海豐里內有投票權之人，而約定投票支持市議員候選人蔡慶源之賄賂，但被告乙○○及甲○○二人均否認已將款項送給其他有投票權人，此外查無其他積極證據足證被告將三萬九千五百元已交付於有投票權人，並有約定投票權為一定行使之犯行，此部份被告乙○○、甲○○犯罪不能證明，因公訴人認此部份與前開有罪部分有吸收之關係，自毋庸另為無罪之諭知。
二、被告乙○○與其妹楊洪如意，基於對有投票權人行求期約或交付賄賂，約定投票權為一定行使之共同概括犯意聯絡，對於有投票權之人交付賄賂，而約定投票權為一定之行使，乙○○於九十一年十二月七日高雄市第六屆議員選舉前數日之不詳日期，將不詳金額之「走路工」交付給知情之楊洪如意，委由楊洪如意代為發放「走路工」給該選區中有投票權選民綽號「 阿香 」、「 麗玉 」等四名有投票權人，作為其投票支持候選人蔡慶源之對價，因認被告乙○○另犯有違反公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人，交付賄賂而約其為投票權一定之行使罪嫌云云。
（一）本件公訴人認被告乙○○涉有此部份犯行，係以被告乙○○及楊洪如意於電話通話監聽譯文內容為據，在該譯文中並有被告乙○○向楊洪如意稱：「 麗玉仔 他們？」楊洪如意答稱：「我拿去寄放麗玉那邊了」，被告乙○○又向楊洪如意稱：「他伯母呢？」，楊洪如意有答稱：「我是 阿香仔 他們二個，還有麗玉仔他們二個而已」，再經乙○○對楊洪如意稱：「那阿香仔他們二個你要催一下」，楊洪如意稱：「我要明天晚上才有拿去了」等語，繼而被告乙○○又稱：「那你那邊自己分票，可靠的有多少票」，楊洪如意答稱：「我們這邊二十九票」等語。衡諸，既被告乙○○、楊洪如意雙方對話內容係選舉之事宜，參以楊洪如意又坦承同意被告乙○○之為候選人蔡慶源拉票之要求以觀，渠等二人在對話中提及之「寄放」、「我要明天晚上才有拿去了」所指之東西，按常情觀之應係指賄選之款項而言，是上述電話監聽譯文佐證適足以佐證被告乙○○，確有將「走路工」交付給知情之楊洪如意，委由楊洪如意代為發放「走路工」給該選區中有投票權選民綽號「阿香」、「麗玉」等四名有投票權人，作為其投票支持候選人蔡慶源之對價之犯行，楊洪如意辯稱寄放之物為魚獲顯與常情相悖，所辯顯不足採，被告乙○○犯行應可認定為其所憑之論據。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項前段分別定有明文。又按犯罪事實依法應依證據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。最高法院著有二十一年上字第四七四號、三十年度上字第四八二號判例可資參照。
（三）訊據被告乙○○否認此部份犯行，且證人楊洪如意堅決否認其事，證稱：我是拿魚獲寄放在麗玉那裡等語。經查：
㈠公職人員選舉罷免法第九十條第一項之對於有投票權之人，交付賄賂而約其為投
票權一定之行使罪之成立，須以被告確已交付賄賂為對價予有投票權人，而與其約定為投票權一定之行使，始足當之。
㈡被告乙○○於九十一年十二月六日下午七時十分至十五分，打電話予其妹即證人
楊洪如意，二人對話內容如下：「被告乙○○：麗玉仔他們，而伯母要找我拿呢！他伯母說要找我拿呢！」、「楊洪如意：我拿去寄放在麗玉那邊了。」、「被告乙○○：他伯母呢？」、「楊洪如意：他伯母的我沒拿呢！」、「被告乙○○：他伯母跟我不太同派。」、「楊洪如意：我以為你寄放在我這裡。」、「被告乙○○：沒啦。」、「楊洪如意：我是阿香仔他們二個，還有阿玉仔他們二個而已。」、「被告乙○○：那阿香他們二個你要催一下子。」、「楊洪如意：我就是為了這樣才沒拿去，我明天早上要，我要明天晚上才有拿去了，我們這邊三、四票，二個小港啦，慶源說嘉義人，這二個嘉義人。」等語，有監聽譯文附卷可參（九十一年度選偵字第二九一號卷第二三頁至第二四頁），前開監聽譯文經原審勘驗監聽錄音帶，勘驗結果認內容相符，有原審勘驗筆錄可證（詳見原審九十二年四月十五日訊問筆錄），依前開對話內容可知，被告乙○○與楊洪如意當日通話內容均圍繞於隔日之高雄市議員選舉投票事宜，並未提及任何關於寄放、分送魚獲、花枝之事宜，楊洪如意所述自非可採。惟依前開對話內容，雖可認定證人楊洪如意有寄放物品於「麗玉」處，惟無法確定係何物品，亦無從認定與行使投票權支持蔡慶源有對價關係，是證人即原審被告楊洪如意所述雖不足採，依前開判例要旨，亦不能遽而推論其此部份犯行成立（原審共同被告楊洪如意部分業經原審同案判決無罪確定），被告乙○○即無與之共犯此部份犯行可言，此外復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何公訴人所指之此部份犯行，被告乙○○犯此部份犯罪不能證明，因公訴人認此部份與前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、第二項、第三項、第九十八條第三項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第一百四十三條第一項、第五十五條、第三十七條第二項、第四十一條第一項、刑法第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
甲○○、丙○○不得上訴。
書記官張明賢中華民國九十二年十一月六日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第一百四十三條有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使者，處三年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
公職人員選舉罷免法第九十條之一對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第一項或第二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。