裁判字號：臺灣臺中地方法院88年訴字第449號刑事判決
裁判日期：民國90年01月05日
裁判案由：違反著作權法
臺灣臺中地方法院刑事判決八十八年度訴字第四四九號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人周金城右列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第一三四三五號），本院判決如左：
主文乙○○以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年。附表一所示之物均沒收。
事實
一、乙○○為設在臺中市○○路○段○○○號童心園又稱「夢幻之星」玩具商行之負責人，以販賣各類電視遊樂器主機、周邊設備及光碟片為業。其自民國八十七年二月間起，明知「SEGA」、「PLAYSTATION」、「PS」、「Nintendo」、「GAMEBOY」、「Dr.MARIO」、「KONAMI」「第３波」等商標圖樣，分別經日商世雅企業股份有限公司（下稱世雅公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）及甲○○○○事業股份有限公司（下稱第三波公司）向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權（其審定字號、申請人、商標圖樣、專用期限、指定使用商品名稱等均詳如附件之經濟部智慧財產局商標查詢資料所示），該等商標在電腦遊戲軟體業享有極高知名度，乃為相關消費大眾所熟知；且明知綽號 蔡金郎 及自稱「 小賴 」、「宋先生」之不詳姓名男子持以兜售每片僅新臺幣（下同）四十元至五十元之遊戲光碟片，係他人擅自重製世雅公司、新力公司、第三波公司、美商ElectronicArtsInc.所發行之原版遊戲光碟（每片一至二千元）之盜版品，而該等盜版光碟於使用電視遊樂器主機執行程式後，在電視螢幕上會分別出現前開「SEGA」、「PLAYSTATION」、「PS」、「第３波」等商標圖樣，及「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」（中譯：由新力電腦娛樂股份有限公司授權）、「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISESLTD.」（中譯：由世雅企業股份有限公司製造或授權）等英文字樣；及每片僅四百元至一千元之遊戲卡匣，係他人擅自重製任天堂公司及可樂美公司所發行之原版遊戲卡匣之盜版品，而該等盜版卡匣於包裝外觀上有前開仿冒之「Nintendo」、「GAMEBOY」、「SUPERMARIO」、「KONAMI」等商標圖樣，且於使用電視遊樂器主機執行程式後，在電視螢幕上亦會出現前開商標圖樣，均足以使消費大眾誤認該遊戲光碟及卡匣係新力公司、西雅公司、第三波公司、任天堂公司及可樂美公司所生產發行；及明知前開盜版遊戲光碟及卡匣中，有部分係侵害美商ElectronicArts
Inc.發行之「NBALIVE98」（詳如附表二所示）及任天堂公司（詳如附表三所示）之電腦程式著作權，竟基於意圖營利之常業犯意，及意圖欺騙他人、行使偽造準私文書之概括犯意，以光碟片每片四十元至五十元、卡匣每片四百元至一千元之價格大量買入盜版光碟及卡匣後，在前開玩具商行內，再以遊戲光碟每片五十元至七十元、遊戲卡匣每片一千元至二千元之價格連續販賣交付予不特定之顧客，而恃賺取該差價所得為生，以此方法侵害他人之電腦程式著作權，並連續行使該偽造私文書，足以生損害於新力公司、世雅公司、任天堂公司、可樂美公司及第三波公司。迨至八十七年六月二十日四，為法務部調查局中區機動工作組在上開玩具商行內查獲，並扣得附表一所示之物。
二、案經法務部調查局中區機動組移送，及世雅公司、新力公司、第三波公司、任天堂公司、可樂美公司、美商ElectronicArtsInc.訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於右揭時地販賣盜版遊戲光碟及卡匣之事實供承不諱，然辯稱伊賣的台片及台卡，同業說是合法商品，伊才會進貨販賣，不知這樣會違法云云。惟查：
（一）「商標之使用」係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布；指定使用於同一商品或類似商品上；且須申請註冊，經主管機關核准後，方能取得專用權，商標法第二條、第六條及第二十一條定有明文。又若透過電磁作用，以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣，其標示型態足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所定之「商標之使用」。故若未經商標專用權人授權，而使用相同或近似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵害他人之商標專用權。本件被告販賣仿冒遊戲光碟及卡匣之事實，業據其供承不諱，復有附表一所示之物扣案可資佐證。該查扣之光碟片部分，其外觀上雖未標示商標圖樣，然於使用電視遊樂器主機執行程式時，會在電視畫面上顯現新力公司、世雅公司、第三波公司所有如附件所示之商標圖樣，此有附於偵查卷之勘驗照片足參。而此種將商標圖樣以電腦程式儲存於光碟片之商品上，再藉由電視遊樂器主機執行程式予以顯現之情形，依前揭說明，仍屬商標之使用無訛。再被告是以販售各類遊戲機及光碟為業，從事電視遊樂器遊戲光碟及卡匣之交易，對於上開被查扣之仿冒商標光碟及卡匣，其真品市價均在一千元至二千元以上，被告竟以每片光碟五十元至六十元、每片卡匣約一千元之低價販售，可見其對扣案光碟及卡匣均為仿冒品一事，應係知之甚詳。
（二）另按文書為意思表示之方法。文書既在表示一定之意思，自須以一定之方法表現，使人類之感官能知悉之，否則不符文書之涵義。其表現方法通常不外為文字、象形（及圖畫或圖樣）或符號，並附著於一定媒介之上。而刑法上所稱之文書，限於足以表彰法律上權利義務或事實證明，或足以產生法律上權利義務關係或事實之意思表示。刑法偽造文書罪所要保護者，為基於法律關係而制作之文書，亦即表彰某一法律關係、某一法律事實或達成某一法律目的而制作之文書。故在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依八十六年十月八日修正後刑法第二百二十條第一項、第二項規定，均以文書論。本件被告所販賣之仿冒光碟片，若將之置於電腦遊戲主機固定位置內執行其程式，即會在電視螢幕上分別出現新力公司及世雅公司之英文名稱及授權文字（即「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」、「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISESLTD.」，此有勘驗照片在卷可查，如此即應該當刑法第二百二十條第二項之準文書。被告將仿冒光碟片交付予不特定人，藉由機器或電腦之處理，顯現前開準文書，乃足以生損害於日商新力公司及世雅公司，應屬行使偽造準私文書之行為。
（三）美商ElectronicArtsInc.就附表二所示之電腦遊戲軟體、及任天堂公司就附表三所示之電腦遊戲軟體，彼等享有電腦程式著作權一節，有該二公司分別提出之著作權證明及內政部著作權執照影本等資料在卷足參。
（四）綜上所述，本件事證至為明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪，及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪。被告多次販賣遊戲光碟及卡匣而違反商標法及行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均基於概括犯意為之，應分別依連續犯之規定以一罪論，並均加重其刑。又被告明知係侵害他人電腦程式著作權之物猶販賣交付牟利，係屬著作權法第八十七條第二款所定明知為侵害著作權之物，而意圖營利而交付之侵害著作權行為，核其所為，係犯著作權法第九十三條第三款之罪。再被告恃販賣盜版遊戲光碟及卡匣所得為生，係以犯著作權法第九十三條之罪為常業，應依同法第九十四條常業犯之規定論處。被告以一常業販賣盜版遊戲光碟及卡匣之行為而觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從情節較重之以販賣盜版遊戲光碟及卡匣為常業罪處斷。本院審酌被告之品行，犯罪之動機、手段、所生損害之程度及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告曾因意圖銷售而擅自重製他人著作物，經臺灣高等法院臺中分院於八十八年四月二十九日以八十七年度上訴字第二七一四號判處有期徒刑七月，緩刑三年，此有該刑事判決書在卷可查，其既曾受有期徒刑以上刑之宣告，爰不予宣告緩刑，附此敘明。扣案附表一編號一、二所示之遊戲光碟及卡匣，均為被告觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，應依商標法第六十四條規定宣告沒收；另附表一編號三所示之物，為供犯本罪所用之物，且為被告所有，業據其供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
三、公訴人另認被告上開犯行，係犯公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條之販賣使用知名商標之商品致與他人知名商標產生混淆罪嫌。然按行為之處罰，以行為時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第一條及第二條第一項所明文；次按刑法第二條第一項所指適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與否、與加減比例等一切可資為有利與否之情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院著有二十四年上字第四六三四號判例可資參照。查被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布施行，並於同年月五日生效，比較修正前第三十五條之規定：違反第二十條之規定，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；修正後第三十五條則規定：違反第二十條第一項第一款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。按修正後該條雖對罰金刑部份提高，然亦對該條構成要件之規定，增加課處行為人刑責之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者；參酌該條修正說明：基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段，且公平交易法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最適切之管理。原條文對於虛偽不實記載或廣告逕以處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處理為優先，且本法存有若干不確定法律概念，尤須先有行政介入以為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責，即改採「先行政後司法」之處理原則。故綜合該條修正前後之全部意旨而為比較，自以修正後之法律有利於行為人。是本案應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之新法為論罪依據。而查本件被告行為後，因涉嫌觸犯上開罪名，即經法務部調查局中區機動工作組移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，之前被告尚無經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施之情形，從而縱認被告所為有違反公平交易法第二十一條第一項第一款情事，然既無先經主管機關為行政處理而無效果情形，自與同法第三十五條所規定之構成要件不合。被告該涉犯公平交易法罪嫌，本應諭知無罪判決，惟因公訴人認此部分與前開起訴經判決有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，著作權法第九十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十條、第二百十六條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十年一月五日
法官游文科右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官中華民國九十年一月五日附錄論罪科刑法條：
著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
著作權法第九十三條第三款：
有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第八十七條第二款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
附表一：
┌───┬─────────────┬─────┬───────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├───┼─────────────┼─────┼───────────┤│一│仿冒遊戲光碟│八０三四片│責付台灣國際專利法律事│││││務所保管│├───┼─────────────┼─────┼───────────┤│二│仿冒任天堂遊戲卡匣│四十一片│責付 廖國昌 律師保管│├───┼─────────────┼─────┼───────────┤│三│營業登記證及軟體目錄│一冊│臺中地檢署贓物庫保管│└───┴─────────────┴─────┴───────────┘附表二：
┌───┬─────────────────────┬────┬────┐│編號│侵害享有著作權之遊戲光碟仿品名稱│數量│備註│├───┼─────────────────────┼────┼────┤│一│「NBALIVE98」(美商ElectronicArtsInc.)│七十七片││└───┴─────────────────────┴────┴────┘