臺灣高等法院99年度上訴字第780號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第780號刑事判決

裁判日期：民國99年07月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第780號上訴人即被告甲○○指定辯護人 蕭守厚 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2693號，中華民國99年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第18099號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。販賣第二級毒品所得之財物新臺幣參拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於民國97年11月14日凌晨零時許，經 鍾廷本 以其使用之0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話（係由綽號「 阿良 」之友人所有，交予甲○○使用）聯絡，約定以新台幣（下同）30萬元之價格，向甲○○購買甲基安非他命3台兩，經甲○○應允後，鍾廷本隨即於同日凌晨2至3時許，前往臺北縣樹林市○○路○○○號14樓甲○○租屋處，甲○○將甲基安非他命11包（合計驗餘淨重91.1254公克）交予鍾廷本，並向鍾廷本收取30萬元之對價，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命一次予鍾廷本。嗣於同日中午12時20分許，鍾廷本因另案通緝中，在新竹縣○○鎮○○路○○號前為警查獲，並自其身上扣得上開其向甲○○購得之甲基安非他命11包（鍾廷本所犯施用第二級毒品罪部分，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另案起訴，並經臺灣新竹地方法院以98年度審易字第232號判決確定），始為警循線查知上情。
二、案經新竹縣政府警察局刑事警察大隊移送及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，證人 鍾庭 本於警詢之證述，係審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人表示無證據能力，而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。
二、按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載同法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察。通訊保障及監察法第5條定有明文。查本案警員對被告甲○○所使用之0000000000號行動電話，實施監聽錄音，已依法取得法院核發之通訊監察書，有臺灣新竹地方法院98年聲監字第13號、98年聲監續字第31號通訊監察書各1件（含通訊監察書電話附表1件）在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，監察對象為「 阿明 」等人，實施監察之通訊號碼分別有3支、2支行動電話號碼（均包含被告甲○○所使用之0000000000號行動電話），監察時間自98年1月16日上午10時起至98年3月13日上午10時止，監察方法為監聽、錄音，是本案員警對被告甲○○所使用之上開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，因監聽錄音所取得之證據，有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規定甚明。經查：除上揭證人鍾庭本於警詢之供述證據外，本件被告、檢察官及辯護人於本院準備程序中均未就其他證據資料之證據能力提出爭執（見本院卷第66頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之其他證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意其他證據資料得作為本案之證據。且經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認均無不適當情事，而有證據能力。
貳、認定事實之理由：
一、訊據被告甲○○矢口否認涉有上開犯行，辯稱：伊不認識鍾廷本，也沒有跟他見過面，沒有販賣甲基安非他命給鍾廷本過。伊是在97年12月起才開始使用0000000000號行動電話云云。惟查：
（一）證人鍾廷本自因另案通緝經警查獲後迄原審審理中，就其為警查獲時扣案之甲基安非他命11包之來源，於檢察官偵查訊問及原審審理中，均一致證稱係於查獲當日與綽號「阿明」之被告以行動電話聯絡後，親至被告所居住之地點，向被告所購買等事實，其前後所述相符：
⑴、證人鍾廷本於97年11月14日經警移送臺灣新竹地方法院檢
察署，以被告身分接受檢察官訊問時供稱：「扣案毒品安非他命11包是在臺北縣新莊市迴龍地區，向綽號阿明之男子買的」、「97年11月13日晚上10點到11點左右向阿明買的」、「在臺北縣新莊地區有跟阿明聯絡」、「3兩安非他命市價30萬元」等語（見臺灣新竹地方法院檢察署98年他字第276號卷第64、65頁）。
⑵、其後於97年12月24日，證人鍾廷本接受臺灣新竹地方法院
檢察署檢察官訊問時，復供稱：「扣案之安非他命11包是去臺北縣新莊市迴龍地區，向一個綽號阿明之男子購買的」、「97年11月13日晚上約9、10點左右，在新莊的迴龍向阿明買的」、「以30萬元向阿明購買，1兩10萬元，我買3兩」、「我以向朋友買的手機與阿明聯絡，是別人申請給我用的手機，手機現在在看守所保管中」、「上開手機用了10幾天，之前我都沒有電話」、「我不知道阿明真實姓名，我知道他住迴龍」等語（見臺灣新竹地方法院檢察署98年他字第276號卷第67至69頁）。
⑶、證人鍾廷本於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年6月1日
偵查訊問中亦結證稱：「（問：之前供稱毒品來源是向綽號阿明購買有無此事？）有」、「97年11月14日凌晨2點，在阿明樹林市○○路14樓住處，幾號我不記得了」、「（交易毒品種類、數量？）安非他命3兩，就是被新竹警方查獲的扣案毒品約96.3公克」、「我是晚上10點用公用電話打電話到0986的那支電話，對方叫我凌晨過去他的住處找他」、「（問：該次交易金額？）30萬元。我是一手交錢，一手交貨」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度他字第3224號卷第12、13頁）。
⑷、至原審審理中，證人鍾廷本亦證稱：「被查獲的毒品是我
向甲○○拿的」、「1兩10萬元，我是在被警察查獲前一天晚上，在龜山附近的養老院大門對面有一座行人天橋過去，有一家便利商店隔壁的一棟大樓的12或14樓裡面，好像是14樓，是甲○○租的地方，向甲○○購買的」、「我打電話給甲○○聯絡購買」、「甲○○的電話我現在忘記了」、「我購買的時間是在凌晨二點多，所以應該算是（
97年11月）14日」、「我跟甲○○聯絡的行動電話總共打了2、3次」、「我有使用手機打電話跟甲○○聯絡」、「（問：你是在哪裡與甲○○聯絡？）我在新竹有先打電話給甲○○，然後才從新竹出發前往甲○○那裡，到達之後，有再與甲○○說我到了」、「（問：甲○○的車子是怎樣的車子？）進口三菱，3500ＣＣ的車子，是深色的，我有帶警察去的時候，剛好那部車子從地下室開出來，當時警察沒有抓到他」、「大家都叫他（指甲○○） 明哥 ，一開始我不知道他的真實姓名，只知道大家都叫他明哥」、「甲○○長相是國字臉，平頭，頭髮有點灰白，身高至少174公分，沒有戴眼鏡，講話有點外省人口音」、「（問：是否認識剛才在庭之被告？）認識」、「（問：是否即為你之前所稱向他購買毒品之人？）是」等語（見原審卷第87至88頁背面、第212頁背面、第214頁正反面）。
⑸、是證人鍾廷本就其為警查獲時扣得之甲基安非他命11包，
係向被告購買一節，始終指述不移。至證人鍾廷本上開證述中，就其購買毒品之時間，前後所述或有不同，惟證人鍾廷本於原審審理中已明確表示係先與被告電話聯絡後，再於97年11月14日凌晨2時許購買取得等語，此與渠等行動電話通聯紀錄相符（詳如下述），自應以其於原審審理中證述為可採。另證人鍾廷本雖就被告居住處即其購買毒品處所之地名，前後證述亦有不同，然查，證人鍾廷本就其購買毒品之地點為被告居住處一節，前後供述始終如一，僅係就被告居住處之地名係臺北縣新莊市迴龍地區、樹林市或桃園縣龜山地區，所述有所歧異而已，而臺北縣新莊市迴龍地區、樹林市及桃園縣龜山地區，均屬鄰近之鄉鎮市，證人鍾廷本係住居於新竹縣之人，且係於新竹縣竹東鎮為警查獲，自難強求其對非其設籍活動範圍之臺北縣各行政區域之劃分有充分之認識，況其於為警查獲後並於97年12月29日帶同新竹縣政府警察局警員至其所述之地點追查綽號「阿明」之男子，足認其對於購買上開毒品之實際處所顯甚為熟稔，雖所述之地名有上述瑕疵，仍無減損於其前開證述之證明力。
（二）又查，證人鍾廷本因施用毒品案件經通緝，於97年11月14日中午12時20分許為警查獲後，即經解送至臺灣新竹看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒（見臺灣新竹地方法院檢察署98年他字第276號卷第66、70頁、臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第7777號卷第76、80頁），其為警查獲時身上所攜帶之行動電話，於其執行觀察勒戒期間，交由臺灣新竹看守所附設勒戒處所代保管，新竹縣政府警察局刑事警察大隊警員於借提證人鍾廷本調查毒品上源後，向上開看守所附設勒戒處所調閱鍾廷本經代保管之行動電話1支，並經調閱該行動電話之手機序號後，查知證人鍾廷本所使用之上開行動電話門號為0000000000號之事實，業經證人即新竹縣政府警察局刑事警察大隊員警 彭志翔 、蔡漢忠於原審審理中證述明確（見原審卷第210頁背面至第211頁背面），並有臺灣新竹看守所98年12月15日竹所總字第0980003558號函在卷可憑（見原審卷第194頁）。而證人鍾廷本所使用之上開行動電話，於97年11月14日凌晨零時18分許、同日凌晨2時14分許、同日凌晨2時59分及同日凌晨3時12分許，有與證人鍾廷本前開供述被告所使用之0000000000號行動電話聯絡共計4次，且其基地台位置於第1、2次通話時尚在新竹縣竹北市地區，至第3次時已在桃園縣龜山地區，至凌晨3時12分末通電話時，則在「臺北縣樹林市○○路○○○號11樓」，亦即被告居住之臺北縣樹林市○○路○○○號14樓住處旁之事實，有新竹縣政府警察局通聯調閱及基資申請單、新竹縣政府警察局通聯調閱及基資申請單（稿）、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單各1件在卷足佐（見原審卷第190、191頁、臺灣新竹地方法院檢察署98年他字第276號卷第76頁）。足見證人鍾廷本上開有關其係以在看守所保管中之行動電話與被告0000000000號行動電話聯絡購買扣案毒品，其於到達被告住處附近時還有與被告聯絡等語之證述，並非無據。又鍾廷本所持之000000000行動電話與0000000000號行動電話於97年11月14日凌晨3時12分之通話，其基地台之位置係在「臺北縣樹林市○○路○○○號11樓」，亦即被告居住之臺北縣樹林市○○路○○○號14樓住處旁，而被告於本院準備程序時稱「【阿良】住在龜山的山邊，他家離我當時住的樹林市○○路家有一段距離，開車大概要10幾分鐘」、「阿良並沒有住過我家」，（見本院卷第65頁反面、第66頁）足證當時持有0000000000號行動電話之人係被告而非阿良，是被告辯稱其所使用之門號0000000000號行動電話係綽號「阿良」之人於97年12月間始拿給伊使用云云，不足採信。
（三）再查，證人鍾廷本於原審審理中，就原審所提供之數張不同嫌犯照片，亦能立即明確指認出被告即為其所聯絡之販毒者即綽號「阿明」之男子（見原審第88頁背面、第91頁）；且證人即新竹縣政府警察局刑事警察大隊警員彭志翔於原審審理中亦證稱：「鍾廷本當時有講出購買毒品的大概地點，是在樹林市○○路，也有講賣毒的人使用車型、車色為何，然後我們就前往埋伏，剛好發現如鍾廷本所講的車型、車色的車子出現在相同地點，所以我們就用車號去查詢使用人，然後再調出照片供鍾廷本指認」等語（見原審卷第44頁背面），顯見證人鍾廷本於97年12月29日經警借提前往查緝毒品來源，而再次詢問時，於警詢中已明確描述被告所駕駛之車輛車型、車色等特徵，並於當日帶同警員前往購毒地點即臺北縣樹林市○○路○○○號14樓；又經查證人鍾廷本所指認之車牌號碼0000－00號自用小客車，原係被告所有，經過戶予 李美吟 ，惟平時皆係被告使用，及被告於97年3月起即居住於上開臺北縣樹林市○○路○○○號14樓，迄98年2月始遷離至臺北縣林口鄉等情，業據被告於警詢及原審審理中供承在卷（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第7777號卷第18頁、原審卷第161頁）。綜上，足見證人鍾廷本與被告當有一定情誼，否則要無能明確指認出被告及其所使用之車輛、居住地點之理，是被告辯稱其不認識鍾廷本也沒有見過面云云，顯係卸責之詞，不足採信。
（四）再參酌員警於98年1月間起，對被告所使用之0000000000號行動電話實施監聽錄音之結果，被告確曾有與綽號「阿養」之 林進養 、綽號「 阿華 」之 陳建呈 等人聯絡販賣甲基安非他命之對話（見臺灣新竹地方法院檢察署98年度他字第276號卷第44頁背面、45頁、47頁、56頁反面、59頁、60頁背面、臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第7777號卷第38頁、39頁、43頁、62頁、67頁、70頁），被告於檢察官偵查中供稱上開監聽錄音之內容係分別販賣安非他命予林進養及陳建呈，需要購買毒品之人會先撥打電話與之聯絡，且於98年元月前之交易地點為臺北縣樹林市○○路，之後改於臺北縣林口鄉等語（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第7777號卷第147至149頁），又被告甲○○上開販賣第二級毒品甲基安非他命予林進養、陳建呈之犯行，並經原審於98年8月20日以98年度訴字第1524號判決判處應執行有期徒刑8年確定，此有原審98年度訴字第1524號判決書一紙在卷可憑，益徵被告確有以0000000000號行動電話聯絡，並在臺北縣樹林市○○路○○○號14樓居住處販賣甲基安非他命之情事，證人鍾廷本所述並非無稽。
（五）又本件雖因被告否認有販賣甲基安非他命予證人鍾廷本之犯行，至無法查知其販賣甲基安非他命之利得，惟按毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，而販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命毒品可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告於原審審理中亦供述其1公克甲基安非他命售價1千至2千元不等等語（見原審卷第162頁），並於偵查中供稱曾販賣過半克甲基安非他命予陳建呈，價格為2千元等語（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第7777號卷第148頁），顯見被告於不同時間，對不同之購買者，所販售之價格本即浮動不一。因而販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，茍無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告與證人鍾廷本並無深交亦非至親，其茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣甲基安非他命之理，衡諸常理，被告販賣甲基安非他命予證人鍾廷本，從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定。
（六）此外，鍾廷本為警查獲時扣得之11包毒品，經鑑定後確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有行政院衛生署草屯療養院98年1月15日草療鑑字第0980100048號鑑定書一件在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第18099號卷第4頁）。
（七）至於辯護人稱鍾廷本於原審審理時稱「我是用公用電話打給甲○○的行動電話」，顯然與0000000000號行動電話之通聯紀錄不符，惟鍾廷本於原審審理時亦結證稱「我有使用手機打電話跟甲○○聯絡」、「（問：你是在哪裡與甲○○聯絡？）我在新竹有先打電話給甲○○，然後才從新竹出發前往甲○○那裡，到達之後，有再與甲○○說我到了」（見原審卷第214頁正反面），此與0000000000號行動電話之通聯記錄相符（見臺灣新竹地方法院檢察署98年他字第276號卷第76頁），足證鍾廷本確有以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號手機，證人鍾廷本於原審審理時雖一度證稱「我是用公用電話打給甲○○的行動電話」，應係是經過時間已久記憶混淆所致；又辯護人稱鍾廷本對於交易金額30萬元部分，於偵查中對金額如何取得，始終無法交代一節，惟購毒吸毒者本係不法，而資金來源又可能牽涉到出資者或借貸者之動機，諸如合資購買或轉讓等，均係不法，鍾廷本自當有所保留而不願全盤托出，縱鍾廷本不願供出其資金來源，尚不得據此即認定證人供稱其有向被告購毒之證言不實。又被告於本院審理期日聲請傳喚 陳明星 即綽號「阿良」者，惟陳明星是否就是被告所稱綽號「阿良」者，被告亦是聽聞看守所內其他人犯告知，並未明確，且本院認鍾廷本當時購買毒品通話之對象為被告已如前述，因認無傳喚之必要，均附此敘明。
二、綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾廷本之犯罪事實，證據明確，犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11之1、
17、20、25條條文，並已施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正後同法第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。比較修正前、後毒品危害防制條例第4條第2項之規定，新法非有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律。
二、核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查應沒收之物，如業已滅失，即無從宣告沒收，查本案證人鍾廷本為警查獲時，自其身上扣得之甲基安非他命11包（合計淨重91.1412公克，合計驗餘淨重91.1254公克），業經台灣新竹地方法院以98年度審易字第232號判決宣告沒收（見原審卷第195頁至第198頁之判決書），並經台灣新竹地方法院檢察署檢察官於98年8月7日予以執行沒收銷毀，此有台灣新竹地方法院檢察署檢察官沒收物品處分命令附於本院卷第76頁可稽，按上開甲基安非他命11包既於98年8月7日經另案執行沒收銷毀，業已滅失，原審於99年1月5日為本案判決時，竟又對另案已執行沒收銷毀，業已滅失之甲基安非他命11包宣告沒收，即有違誤。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命逾90餘公克，對社會風氣及治安危害非輕，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得、犯後態度及斟酌被告販賣毒品之數量雖多，然販賣之對象僅為一人，且隨即為警查獲，公訴檢察官對被告具體求處有期徒刑12年，稍嫌過重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年台上字第2670號判決意旨參照），本件被告販賣甲基安非他命予鍾廷本所得價金30萬元，係其販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。至門號0000000000號行動電話一支，雖係供被告聯絡販賣甲基安非他命所用之物，惟因該行動電話及其內之ＳＩＭ卡一張部分，係被告之友人「阿良」所有，借予被告使用等情，業據被告供承在卷，且該手機登記客戶名稱為「 洪巧巧 」，此有台灣板橋地方法院電腦管制資料查詢表附於原審卷第28、29頁可參，顯非屬被告所有，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，判決如
主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國99年7月23日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官吳炳桂法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國99年7月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。