裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第128號刑事判決
裁判日期：民國99年07月23日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第128號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳河泉 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1874號，民國96年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第21938號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審（99年度台上字第1633號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於女子利用其酒醉之情形，不知抗拒而為性交之行為，處有期徒刑參年貳月。
事實
一、乙○○於民國94年6月18日晚間，與友人戊ＯＯ、丁○○同往桃園縣桃園市○○路○○號「悅來鄉茶室」消費飲酒，由該茶室之小姐即代號00000000之成年女子（姓名、年籍、地址詳卷附彌封資料，下稱「甲○」）在場服務，嗣乙○○與友人欲轉往桃園市○○路○段○○巷○○號「好久不見卡拉OK店」繼續飲酒，乃囑甲○於當日下班後自行前往該卡拉OK店與其等一起飲酒，乙○○等人即於同日晚上10時30分許，轉至「好久不見卡拉OK店」內飲酒、唱歌，嗣甲○於是日晚上11時
40分許抵達卡拉OK店，乙○○之友人丙○○稍候亦到場，乙○○等人於酒酣耳熱之際，頻向甲○敬酒，甲○於大量飲酒後酒醉，乃向乙○○表示欲先離開，乙○○回稱：大家都是去消費的，要陪同喝酒捧場等語，甲○只得繼續留下與乙○○等人一同飲酒，嗣甲○醉倒在桌下，乃撥打電話欲找友人前來接送，並委請在場之服務小姐己ＯＯ將該卡拉OK店地址告知電話彼端之友人，惟己ＯＯ自甲○手中接過行動電話之際，該電話即遭乙○○之友人取走，致甲○無從聯絡友人前來搭載離開，並因酒醉而倒臥在桌底下。俟翌日（19日）凌晨2時許，乙○○等人決意離開「好久不見卡拉OK店」，欲轉往桃園縣○○鄉○○街○○○號2樓丙○○住處繼續飲酒、聊天，而邀同甲○、己ＯＯ前往，乙○○即攙扶已因不勝酒力呈泥醉狀態之甲○坐上丙○○駕駛之自小客車，己ＯＯ亦由他人攙扶上車後，丙○○即駕車搭載乙○○、甲○與己ＯＯ前往其住處，於抵達後，乙○○、甲○與己ＯＯ下車進入丙○○住處，丙○○即藉故離開，甲○因不勝酒力於進入丙○○住處屋內客廳旁之房間，即倒臥床上昏睡，己ＯＯ亦因酒醉而醉臥在屋內客廳之沙發上。於同日凌晨3時許，乙○○走入甲○所在之房間內，見甲○已因酒醉昏睡，處於類似心神喪失狀態，認有可趁之機，竟基於乘機性交之犯意，脫下自己身穿之外衣、外褲，僅著內褲坐躺在甲○身旁之床上，將甲○上身所穿肚兜型上衣掀起至乳房下緣，下身所穿裙子往上拉起，內褲褪去，以手伸入甲○之陰道內，對甲○性交得逞，因甲○於昏睡迷糊之際，感覺下體有異物抽動而轉醒，見乙○○僅著內褲坐躺在其身旁床上，而其身上所穿肚兜型上衣遭人掀起至乳房下緣，裙子為人拉上，下身內褲已不見，全身衣衫不整，驚覺已受侵害，乃要求乙○○讓其離去，之後並趁乙○○離開房間進入廁所之際，未及整理衣衫即逃離上址，至附近之便利商店請求店員代向警方報案求救，經警循線查獲乙○○，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認涉有上開犯行，辯稱：是甲○在「悅來鄉茶室」內聽到伊與友人要轉往「好久不見卡拉OK店」喝酒，表示自己也要過去，並於下班後自行前往卡拉OK店，伊與友人沒有一直勸甲○喝酒，甲○也未喝到不醒人事不能行走之程度，應該不算喝醉，之後甲○自行坐上丙○○駕駛之自小客車，由丙○○載伊與甲○、己ＯＯ到他的住處後，因丙○○開車返回卡拉OK店搭載其他人，甲○則自行進入房間睡覺，伊覺得很累，也走進房內睡在床上，並未注意到是否與甲○睡在同一張床上，當天伊根本未對甲○性交，亦無脫掉衣服只穿1件內褲之情形云云。經查：
㈠證人即告訴人甲○係「悅來鄉茶室」之服務小姐，被告於94
年6月18日晚上8時許，與友人丁○○、戊ＯＯ同往該茶室喝酒消費，由甲○在場服務，被告等人於同日晚上10時30分許轉往桃園市○○路○段○○巷○○號「好久不見卡拉OK店」繼續飲酒，甲○於晚上11時40分許抵達與被告等人一起喝酒，而「好久不見卡拉OK店」之服務小姐己ＯＯ亦在被告等人消費之桌次陪酒服務乙節，業據證人甲○於警詢、偵查中及原審審理中證述明確，並經證人戊ＯＯ、丁○○於警詢中證稱：其等與被告先去「悅來鄉茶室」喝酒後，轉到「好久不見卡拉OK店」喝酒等語，證人丙○○於警詢中證稱：當天伊到「好久不見卡拉OK店」時，甲○已在場等語，且經證人己ＯＯ於警詢、偵查中及原審審理中證稱：伊為「好久不見卡拉OK店」之服務小姐，伊於晚上11點多到店裡上班時，被告已在場，甲○比伊晚到，甲○進來後就跟被告喝酒、聊天，被告那1桌有蠻多人的，曾有1大批人進來喝酒後走掉，又換另1批人進來喝酒，伊會轉台，店內到處都去等語在卷。是以，被告與丁○○、戊ＯＯ等3人於上揭時地在「悅來鄉茶室」飲酒消費時，係由甲○服務陪酒，嗣轉赴「好久不見卡拉OK店」後，甲○亦隨後前往一同飲酒乙節，首堪認定。
㈡證人甲○、己ＯＯ在「好久不見卡拉OK店」喝酒後，因被告
等人決意轉往桃園縣○○鄉○○街○○○號2樓丙○○住處繼續喝酒，於96年6月19日凌晨2時許，丙○○駕車搭載被告、甲○、己ＯＯ抵達後，於被告、甲○、己ＯＯ進入上址屋內，丙○○即藉故駕車離去，甲○進入丙○○住處客廳旁之房間內，因不勝酒力，倒臥床上睡覺，於昏睡迷糊之際，感覺有異物在下體內抽動而轉醒，見被告僅著內褲坐躺身旁，其身上所穿肚兜型上衣遭人掀起至乳房下緣，裙子為人掀起，內褲已不見，全身衣衫不整乙節，業據證人甲○於警、偵訊及本院證述明確，佐以證人己ＯＯ於原審具結證稱：凌晨2點多，有人說要上車，伊有同意，便有2人扶著伊上車，伊不知甲○如何上車，後來車子駛往龜山那間公寓，伊進入公寓後就在沙發上躺著睡覺，醒來後大約3點多，公寓很安靜，都沒有聲音，伊覺得很冷，腳動一下就突然踢到桌子，被告從房間走出來看，當時被告只穿1件大的四角內褲，伊假裝睡著，被告發現沒有異樣，一下子就轉身進入房間，伊把眼睛張開後，看到被告轉身進入房間後約1、2分鐘，伊就拿起自己的皮包走掉了，離開時大約是3點50幾分等語在卷（見原審卷第50頁）。證人己ＯＯ雖未證述任何關於被告如何趁甲○酒醉不知抗拒之情形下予以性交之情節，然證人己ＯＯ就其與甲○、被告進入丙○○住處之情形，及其驚醒時看到被告只穿著四角內褲自房間走出察看後又返回房間之情形，足資佐證甲○所陳「被告只穿內褲坐躺在伊身邊床上」等語之真實性，況被告就其在丙○○住處屋內與甲○、己ＯＯ之相處情形如何，先於警詢中供稱：甲○進入丙○○住處，自行走入房間休息，伊去上廁所，己ＯＯ在客廳沙發上休息，伊進入廁所約20分鐘，甲○與己ＯＯ已先離去云云；於偵查中改稱：己ＯＯ進入客廳沙發睡，甲○進入房間床上睡，伊進入廁所20、30分鐘後出來，己ＯＯ已經走了，後來甲○也走了云云，於原審供稱：己ＯＯ在客廳沙發躺著，甲○在房間睡著，伊也在房間睡覺，不確定是否與甲○同1間云云；於原審96年4月10日審理中供稱：伊等到2樓以後，有1位徐小姐在沙發上睡著了，甲○在客廳旁之房間睡著了，伊先去廁所吐了20幾分鐘，之後出來，伊迷迷糊糊地躺在客廳旁之房間床上睡著，應該是甲○睡的那個房間，當時天氣很熱，伊只穿1件大的四角內褲，等伊醒來，甲○和徐小姐都不見了云云，於原審96年10月9日審理中稱：伊一進去丙○○住處就先在客廳旁之房間躺一下就睡著，不知甲○何時進來躺，伊大概躺了20分鐘，起身要去上廁所時，甲○還躺在床上，當伊從房間走出至客廳時，看到己ＯＯ在客廳沙發上睡覺，之後，伊進入廁所上大號，想吐吐不出來，約15分鐘後，伊走出廁所，己ＯＯ就不在了；伊進入房間躺時有脫掉外衣，還穿著及膝短褲，有繫皮帶，而伊躺在床上休息時是穿T恤及短褲，甲○說看到其穿著四角內褲，會不會是看錯，伊不是穿四角內褲；等到伊起來上廁所時才發現床上還有甲○云云；綜上被告之供述可知，證人甲○、己ＯＯ於偵查中、原審審理中先後就其等進入丙○○住處後之情形、被告當天在屋內是否僅穿著四角內褲乙節，所為之陳述互核相符，反觀被告於警詢、偵查及原審審理中，就其與甲○、己ＯＯ進入丙○○住處後之動向如何、是否僅穿著四角內褲走出房間察看己ＯＯ之情形等節，先後陳述各有不同，倘其所述為真，何以關於同一事件之供述竟有差異，顯見被告所辯，與事實不符，應以證人己ＯＯ、甲○上開證述，與事實較為相符可採信。
㈢就被告在丙○○住處內乘甲○酒醉昏睡之際，有無以手指插
入甲○陰道內性交得逞乙節，證人甲○於警詢中證稱：大約星期日凌晨3點多等我酒醒，我才發現我在一間不知名的民宅，上衣跟裙子有穿，內衣、內褲沒穿，我在穿內衣內褲時，被告走進來躺在我身邊，叫我幫他吹喇叭，並用他的手猛挖我下體等語（見偵查卷第20頁），於偵查中具結證稱：我清醒時，我在一個房間的床上，我下半身沒有穿，裙子往上拉，內褲沒有穿，上衣被往上掀，內衣還在，乙○○半躺在旁邊，穿著一條內褲（見偵查卷第54頁），我醒來時被告有押著我的頭靠近他的性器官，要求我幫他口交，但我並沒有做，我在警局說被告用手挖我下體，這是在房間還不是很清醒時，只覺得下體很痛，但不知道發生何事，當時感覺到有東西進到下體，不知道是什麼等語（見偵查卷第64頁），於原審審理中證稱：我於昏睡迷糊之際，感覺下體有在抽動，我不了解是性器官還是什麼，被告僅著內褲坐躺在我的身旁床上，而我身上所穿肚兜型上衣業遭人掀起至乳房下緣，裙子為人掀起，內褲部分我真的不是很清楚，全身衣衫不整等語在卷（見原審卷第99至102頁），於本院稱：當天在丙○○家中因為發現我的下體有東西在抽動，不舒服，所以醒過來，醒來時發現是被告的手在抽動，我醒來時被告穿著平口四角褲，躺在我的身旁，我的上衣已經翻到露出胸部，當天我沒有穿內衣，因為上衣是有襯裡，所以不需要穿胸罩，裙子也被拉到腰身以上，內褲已經不見了，我當時在便利商店的時候也是沒有穿內褲，當時只有裙子蓋住等語（見本院卷第33頁正、反面），證人甲○於原審審理中證稱：當天我報警後，家人先帶我回家睡覺，等我清醒後，家人才跟我說警察說要先去省立桃園醫院做檢驗，之後家人帶我去醫院，醫生問我身體的部位，我看醫生問哪個部位，來回答他痛不痛，一開始醫生診斷時，我未陳述會陰部有疼痛之情形，等醫生對我說可以去領藥時，我才跟醫生說下體很不舒服，醫生叫我躺下，再幫我檢查下體等語（見原審卷第110至111頁），而證人即看診醫生 周家弘 於原審證稱：性侵害診斷係先在急診室由值班醫師或住院總醫師受理診斷，和一般的驗傷流程一樣，醫生都是依照驗傷診斷書記載之項目一一勾選檢查，我於94年6月19日在署立桃園醫院受理甲○之檢查診斷後，印象中甲○第1次並沒有主訴陰部兩側紅腫之事，我未特別注意，就檢查其他部分，甲○可能有先說膝蓋有瘀青，等檢查到最後，我問病人有哪裡不舒服，甲○才說外陰部不舒服，我再去檢查其外陰部，因而發現該處有破皮紅腫之傷勢，並在「檢查結果欄」更正為「破皮紅腫（以下空白）」等文字，因為值班時會有2班醫師在場，伊是住院總醫師，理論上診斷證明書應該要蓋伊及主治醫師 盧堂安 醫師之醫師章，本件甲○之診斷證明書就「陰部」之檢查結果，經我更正記載有破皮紅腫之情形後，可能是盧醫師知悉有案件，故就診斷證明書之內容進行覆核，並在我所更正之上開欄位蓋上其本人之醫師章；甲○外陰部有破皮紅腫，應該是有撞擊或摩擦而造成之新傷，因為一般破皮紅腫要7天才會消失，故我判斷該新傷是7天內造成，但無法判斷究竟是7天內的哪1個時程造成；因為性行為可能會造成外陰部破皮紅腫，若是一般的行走坐臥之正常情況下則不會形成上開傷勢；而通常只要有異物或其他東西進入陰道就會形成處女膜之撕裂傷，所謂「陳舊性」是指當場沒有主動性出血（activebleeding）之情形，一般是依activebleeding之情形或是看真皮層有無損傷來判斷，若是有損傷，表示是新傷，若真皮層已經長回去就算是舊傷，而甲○之陰道內並無破皮紅腫之現象，我在甲○之急診病歷上記載「perinealabitlacerationandswelling」是指會陰部有一點撕裂腫脹，因為甲○會陰部撕裂傷之情形不明顯，應該是介於撕裂傷和破皮之間，故我在診斷證明書「檢查結果欄」只記載破皮紅腫，而未寫撕裂傷，
甲○之驗傷診斷書「檢查結果欄」與「驗傷解析圖」上之記載應該是一樣的，均是由診斷醫生來紀錄，只是一方用圖示說明，一方用文字紀錄而已，我當天在驗傷解析圖內關於處女膜部位，記載處女膜有多處陳舊撕裂傷，甲○之陰部、肛門部分沒有受傷，而僅在診斷證明書「陰部」之檢查結果欄記載「陰部部分有多處紅腫」，可能是紅腫比較輕微，故在圖示內未記載等語綦詳（見原審卷第87至93頁），此有署立桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙、甲○之急診病歷資料1份在卷可參。加以證人甲○於警詢中證稱：大約星期日凌晨3點多等我酒醒，我才發現我在一間不知名的民宅，上衣跟裙子有穿，內衣、內褲沒穿，我在穿內衣內褲時，被告走進來躺在我身邊叫我幫他吹喇叭，並用他的手猛挖我下體等語（見偵查卷第20頁），偵查中具結證稱：伊在警局說被告用手挖伊下體，這是伊在房間還不是很清醒時，只覺得下體很痛，但不知道發生何事，當時感覺到有東西進到下體，不知道是什麼等語，於原審審理中證稱：伊於昏睡迷糊之際，感覺下體有異物在內抽動而轉醒，驚見被告僅著內褲坐躺在其身旁床上等語，及於本院時稱：當天在丙○○家中，因為發現我的下體有東西在抽動，不舒服，所以醒過來，醒來時發現是被告的手在抽動，在警局說被告挖我的下體，是在我醒來之前等語在卷，足見證人甲○就其於昏睡迷糊中感覺有以手指伸入其下體、其下體疼痛等情，於偵、審中先後所為之陳述，並無矛盾不合之處，而審酌甲○遭被告乘機性交之際，既處於酒後酒醉不知抗拒之情況，其對於被告究係用手、性器或何物插入其陰道內的描述等情，記憶不甚清晰，非無可能，其於警詢中指稱「被告用手猛挖我下體」云云，雖嫌誇大，惟證人甲○既於原審及本院審理中陳明其於警詢所指「被告用手猛挖我下體」，係酒醉昏睡後轉醒，非甚清醒之際，只覺得下體很痛，但不知發生何事之情況下所為之陳述，但甲○於本院審理中態度即轉趨保守，僅指述：我發現下體有東西在抽動，不舒服所以醒過來，醒來時發現是被告的手在抽動等語在卷，核其所陳，要非無稽，是證人甲○於偵查中、原審及本院審理中就被告所犯乘機性交犯行之指訴，雖有些微不同，但不影響主要情節之陳述，故應值採信。又關於甲○當時身上衣著之供述，甲○於警詢中證稱：大約星期日凌晨3點多等我酒醒，我才發現我在一間不知名的民宅，上衣跟裙子有穿，內衣、內褲沒穿，我在穿內衣內褲時，被告走進來躺在我身邊叫我幫他吹喇叭，並用他的手猛挖我下體等語（見偵查卷第20頁），於偵查中稱：我清醒時我在一個房間的床上，我下半身沒有穿，裙子往上拉，內褲沒有穿，上衣被往上掀，內衣還在，乙○○半躺在旁邊，穿著一條內褲（見偵查卷第54頁），於原審審理中證稱：事隔很久，我記不清楚我有無穿內褲，我只記得我自己衣衫不整，那件衣服是一件肚兜型的衣服，所以不用穿內衣，至於內褲我真的不是很清楚等語（見原審卷第102頁），於本院時稱：我醒來時我的上衣已經翻到露出胸部，當天我沒有穿內衣，因為上衣是有襯裡，所已不需要穿胸罩，裙子也被拉到腰身以上，內褲已經不見了，我當時跑到便利商店的時候，也是沒有穿內褲，當時只有裙子蓋住，我在原審時說內褲好像在身上是不對的，我事後仔細想，當時很急的往外衝，好像沒有拿東西等語（見本院卷第33頁反面），甲○對於當時衣衫不整之描述，於本院中已證述明確，核與其偵查中證述之情形相符，且於本院已對其在原審中曾一度稱「內褲好像在身上」是不對的，因事後仔細想當時很急就往外衝等語。（見本院卷第33頁反面）是甲○於警詢中就被告以手指猛挖其下體，及於原審時稱當時內褲好像在身上等指訴，與偵查或本院審理中就此部分所為之證述雖稍有齟齬，然告訴人、證人之陳述，有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。（參照最高法院74年台上字第1599號判例意旨），且衡之一般人對於一件事情經過一段時日後之多次陳述，難期其能完全一致毫無出入，而隨著時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更容易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷，再者被害人亦有可能因回答訊問時所用描述之用語不同，省略片段情節，或因法庭紀錄之詳簡有異導致陳述前後不一，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分稍有出入，即認全部均屬無可採取。查被告96年6月19日凌晨3時許，乘甲○酒醉昏睡不知抗拒之際，以性器以外之手指插入甲○陰道內，對之性交得逞等情，時隔迄其上揭陳述之時，已有相當時日，其於原審審理時亦表示因時間太久而忘記細節，但之前所述實在，顯然甲○因時間流逝記憶漸趨模糊，就本案前揭細節之處有所遺忘而供述不一，要與常情不悖，自難僅因甲○就前揭本案細節之處，供述前後未盡相符，即認甲○所證均不足採信。基此，審酌證人甲○於偵查、原審及本院中所為上開證述、醫師周家弘之上開證述、卷附甲○之疑似性侵害案件驗傷診斷書、署立桃園醫院檢送之甲○急診病歷等卷證後，認為被告確有於94年6月19日凌晨3時許，在丙○○住處房間床上，以其手指插入甲○陰道內性交得逞之行為無訛，被告所辯：並未以手指插入甲○下體云云，不足採信。
㈣被告雖提出診斷證明書1紙，辯稱：其長年罹患糖尿病，有
性功能障礙，無法勃起，不可能對甲○乘機性交云云。惟查，證人甲○就醫驗傷診斷時經醫院採集之陰道內容物，經與被告之唾液採檢結果一併送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，甲○之內褲未發現精子細胞未檢出人類男性Y染色體DNA、陰道抹片未發現精子細胞、陰道棉棒未發現精子細胞，經抽取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，男性Y染色體DNA含量偏低，未進行體染色體DNA-STR型別檢測，進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，未檢出明確型別，無法與被告比對乙節，有內政部警政署刑事警察局96年6月22日刑醫字第0960069357號鑑驗書1份在卷可參（見原審卷第148頁），證人甲○亦未指訴被告係以性器插入其陰道，而是以手指插入其陰道而性交，是本件自無積極證據證明被告係以性器插入甲○陰道實施犯行，且證人甲○又確受有事實欄所載之妨害性自主情節，故可認被告係以手指插入甲○陰道內性交得逞，是被告所辯：因罹患糖尿病而有性功能障礙，無法勃起云云，尚無從推翻證人甲○所為指訴之真實性，況該紙診斷證明書僅記載被告罹患糖尿病之事實，並未就被告是否因該病導致生理上出現陰莖無法勃起之性功能障礙乙節作何說明，亦無足資判斷被告心理上會因該疾病導致無性慾之證據可佐，故該紙診斷證明書尚無從作為對被告有利認定之依據。
㈤證人己ＯＯ於原審具結證稱：甲○進入「好久不見卡拉OK店
」與被告及友人一起喝酒後之期間，有一大群人向被告那1桌敬酒後離開，又有其他人來敬酒，被告那1桌喝洋酒、啤酒，當天甲○是穿套頭肚兜式衣服，背後鏤空，穿裙子，全身黑色之裝扮；被告與友人在「好久不見卡拉OK店」內一直叫甲○喝酒，甲○向被告表示要先離開，被告說時間還早，要繼續喝，甲○喝酒醉後沒有力氣，躲在桌下，身體倒來倒去，有人把她扶起來，等伊轉台回去，甲○又趴到桌子底下，在桌下講電話，並向伊詢問卡拉OK店地址，將電話拿給伊聽，請伊跟電話裡的人說該店地址，伊照做後，電話遭被告友人拿走，說電話不要打了、有人敬甲○酒時，甲○表示已經酒醉，喝不下去，伊見狀上前表示要幫忙喝，並要求該人不要一直灌甲○酒，對方不同意，伊是強行拿起甲○酒杯喝酒，於96年6月19日凌晨2時許，伊已經酒醉，甲○則醉到在桌底下睡著等語在卷（見原審卷第115至116頁），核與證人甲○於原審審理中具結所證：伊於晚上11點半進入「好久不見卡拉OK店」時，被告坐在沙發上，己ＯＯ也坐在沙發上，被告坐的地方一開始有3、4人在場，後來陸續來了一群人，伊坐在沙發那裡，被告跟他的朋友一直找伊喝酒，伊不能不喝，伊喝了很多『約翰走路』洋酒，不知喝了多少；當天己ＯＯ跑來跑去，有時在這桌10分鐘後過去別桌，10分鐘後又再回來，己ＯＯ有幫伊喝酒及幫伊講話，結果被罵，後來是己ＯＯ坐在伊旁邊時，伊已經喝酒喝到躲在桌子底下，伊拉己ＯＯ的衣服向她求救，要己ＯＯ幫伊打個電話，己ＯＯ說好，伊將電話拿給己ＯＯ，電話就被搶走了，之後伊就沒有印象了，印象中，伊在「好久不見卡拉OK店」待了將近2小時等語（見原審卷第96至99頁）相符。審酌證人己ＯＯ於94年6月18日晚上在「好久不見卡拉OK店」與被告、甲○見面前，彼此不認識，復無任何仇恨怨隙存在乙節，此經證人己ＯＯ、甲○於原審審理中證述在卷，被告對此亦為相同陳述，衡情，證人己ＯＯ與被告、甲○間單純係卡拉OK店服務小姐與客人間之關係而已，則證人己ＯＯ就被告與甲○當天在該卡拉OK店內飲酒之情形、該2人有無發生任何爭端等節所為之證述，核與證人甲○所為上開證述，大致相符，可徵證人甲○所陳述關於其在「好久不見卡拉OK店」內與被告及被告友人間之互動情形所為陳述，尚非不實，僅係未達其於警詢中所陳「一直遭被告他們灌酒」之程度而已，仍值採信。至證人徐瑞美於警詢中所陳：甲○在「好久不見卡拉OK店」包廂內陪1群人喝酒、划拳，而這群人不懷好意一直灌甲○酒，因甲○不是店裡服務生，這群人就設計甲○一直喝酒云云，亦與其嗣於偵查中及原審審理中所陳述：被告與友人就是一直叫甲○喝酒等語，存有程度上之差異，是以，證人己ＯＯ於警詢中就此部分之陳述，猶嫌誇大，爰就此部分不予採信。
㈥證人丁○○於警詢中陳稱：其等與被告在「悅來鄉茶室」要
買單時，有提到要去「好久不見卡拉OK店」繼續喝酒，並詢問甲○及在場服務生下班後有無前往意願，甲○自行表明她也想去，後來在「好久不見卡拉OK店」內，其等沒有強行灌甲○喝酒等語，及證人戊ＯＯ於警詢中所陳：伊與被告於94年6月18日前往「悅來鄉茶室」喝酒，席間沒有發現有任何不愉快之事，被告沒有恐嚇甲○下班後要到「好久不見卡拉OK店」道歉，是其等要買單時，有提到要去「好久不見卡拉OK店」喝酒，並詢問甲○及在場服務生下班後有無前往意願，甲○自行表明她也想去，伊後來沒有進入「好久不見卡拉OK店」喝酒等語，及證人丙○○於警詢中證稱：伊與被告、甲○有在「好久不見卡拉OK店」喝酒，席間其等沒有強灌甲○喝酒，買單後甲○說想繼續喝酒，伊提議再買一些小菜到伊住處繼續喝，故甲○、己ＯＯ及被告便自行坐上伊駕駛的自小客車前往伊住處，伊載他們到住處後，便先行離去到「好久不見卡拉OK店」載丁○○等人，事後發生什麼事並不清楚等語，雖與被告就「悅來鄉茶室」、「好久不見卡拉OK店」內飲酒情形之陳述，尚無二致。然被告在丙○○住處內對甲○所為乘機性交犯行，既係在其與酒醉昏睡之甲○同處1室時，其臨時起意而為，證人戊ＯＯ、丁○○、丙○○等人斯時均未在場，其等所為陳述，要與被告嗣後對甲○所為之犯罪行為無涉。又證人 張添福 本院時證稱當天甲○並未遭恐嚇，甲○到「好久不見卡拉OK店」後並沒有人灌他酒，離開時甲○是一個人走的，甲○並未酒醉到不省人事等情節，其所述與甲○及證人己ＯＯ均不相符，應係迴護被告之詞，不足採信，且其證述亦與被告嗣後對甲○所為之犯罪行為無涉。綜上，證人丙○○、丁○○、丙○○所為上開證述，尚無從作為對被告有利之認定依據。
㈦綜上所述，本案被告確有於94年6月19日凌晨3時許與業已酒
醉之甲○、己ＯＯ一同進入丙○○住處後，於甲○進入房間因酒醉昏睡躺在床上，己ＯＯ躺在客廳沙發上睡覺時，被告亦進入甲○所在的房間內，基於乘機性交之犯意，乘甲○酒醉昏睡不知抗拒之際，以其手指插入甲○陰道內，對之性交得逞乙節，已堪認定，被告上開辯詞，核與證人甲○所證情節大相逕庭，又有多處與證據調查結果不符之處，足徵其所為辯解，要屬事後避就之詞，不足採信。是本案事證明確，被告犯行足堪認定。
二、論罪科刑：㈠查被告乙○○行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年
7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，核先敘明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，無刑法第2條第1項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（參見最高法院95年度第8次、第21次之刑庭會議決議意旨）。查修正後刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，其中就第7款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前刑法同條第8款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準，修正後刑法第57條第8款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議亦同此意旨），無修正後刑法第2條第1項規定之適用。核被告乙○○所為，係犯刑法第225條第1項之對於女子利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不知抗拒而為性交罪。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5就此分別定有明文。經查：證人甲○（被害人）、己ＯＯ於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。審酌證人甲○、己ＯＯ於偵查中所為之證述，並非違法取得，且無顯有不可信之情形，上開證人2人於偵查中向檢察官所為之證述，可作為本案證據。又檢察官、被告及選任辯護人就卷附證人丁○○、賴當異、丙○○、己ＯＯ等人於警詢中之陳述、被害人甲○之真實姓名代號對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據之證據能力，均表示不爭執，迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，另於言詞辯論終結前就其原先主張不具證據能力之甲○所為警詢陳述，表示不再爭執其證據能力（見原審卷第192至193頁、本院卷第70頁反面），審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，均得作為本案證據。
三、原審經審理結果，為被告論罪科刑之判決，固非無見；惟查，被告基於乘機性交之犯意，乘甲○酒醉昏睡不知抗拒之際，將甲○上身所穿肚兜型上衣掀起至乳房下緣，下身所穿裙子往上拉起，內褲褪去，以手伸入甲○之陰道內，對甲○性交得逞，業經甲○證述綦詳，原審未予詳查，認被告將甲○上身所穿肚兜型上衣掀起至乳房下緣，將甲○下身所穿裙子脫去，以性器以外不明異物伸入甲○之內褲內，逕自將該異物插入甲○陰道內，尚有違誤，又被告雖稱丙○○將其等載至丙○○住處後即回「好久不見卡拉OK店」，欲搭載丁○○云云，惟證人張添福於本院證稱當時證人戊ＯＯ已離開，其留在店內把妹，事後丙○○有無回來，其不清楚，事後是其自行回家等語（見本院卷第57頁反面至第58頁），足見當時丙○○並非要返回「好久不見卡拉OK店」搭載他人，原審就此部分事實認定丙○○駕車搭載被告、甲○與己ＯＯ至其住處後，未下車即逕自駕車返回「好久不見卡拉OK店」欲搭載他人，亦有未洽。被告仍執前詞否認犯罪提起上訴，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告與被害人甲○之間並無任何恩怨仇恨存在，竟基於一己性慾，趁甲○酒醉不知抗拒之際，對之性交得逞，難謂其惡性非重，併斟酌被告之品行有上述為宣洩己身性慾而恣意侵害他人性自主權之偏差情形、被告之智識程度為大學畢業，生活狀況與其子同住，及被告犯罪後矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療；前處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年，修正前刑法第91條之1第1項、第2項，定有明文。本院前審依上開規定，函請行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定被告有無依上開規定施以治療之必要，經該院醫師綜合被告之個人生活史及病史、既往犯案史、事發前、後及當時之精神狀態、精神狀態檢查、心理測驗及其他特殊檢查等進行評估，鑑定意見認被告無明顯精神科疾病與性倒錯疾症，在智力功能表現方面，被告整體智力測驗表現位於中等之範圍，在情緒行為方面，被告並無明顯身心症狀困擾之指標，被告於鑑定時之精神狀態檢查並無明顯精神症狀，被告在本案發生之前並無妨害性自主之犯罪行為，被告之再犯率及危險性並不高，是以，被告無令以相當處所施以治療之必要等語，有該院96年6月14日北總精字第0960011137號函所附精神狀況鑑定書1份在卷可按，爰不再令被告刑之執行前接受強制治療。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國99年7月23日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國99年7月23日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。