裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第424號刑事判決
裁判日期：民國100年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第424號上訴人即被告 梅錦明 義務辯護人 徐方齡 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2693號，中華民國99年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第18099號），提起上訴，本院判決（99年度上訴字第780號）後，經最高法院撤銷發回（99年度台上字第5813號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
梅錦明無罪。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告及辯護人對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據，檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告梅錦明基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）97年11月14日凌晨2時許，在台北縣樹林市○○路○○○號14樓其住處，以新台幣（下同）30萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命11包(毛重96.16公克)予 鍾廷本 。嗣於同日12時20分許，鍾廷本在新竹縣○○鎮○○路○○號前為警查獲，並在其隨身背包內扣得上開購入之第二級毒品甲基安非他命11包，始循線查悉上情。因認被告梅錦明涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、29年上字第3105號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號、98年度台上字4092號裁判要旨參照）。
三、公訴人認被告梅錦明涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌無非係以上揭事實業據證人鍾廷本於警詢及偵查中證述在卷，並有行動電話0000000000號監聽譯文在卷可佐，且鍾廷本為警查獲之甲基安非他命11包，經鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，復有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1紙在卷可證為其論據。
四、訊據被告梅錦明堅決否認有何販賣第2級毒品犯行，辯稱：未販賣第2級毒品予鍾廷本，行動電話0000000000號當時是 陳明星 在使用，非伊使用等語。選任辯護人為被告辯護稱：證人鍾廷本歷次之證述有諸多瑕疵，另卷附0000000000號行動電話雖在97年11月14日凌晨有4次與0000000000號行動電話之通聯紀錄，但0000000000號行電話申請人既非證人鍾廷本，當時0000000000號行動電話使用人亦非被告，因此，鍾廷本被扣得之甲基安非他命及毒品鑑定書，僅能證明鍾廷本持有甲基安非他命被查獲之事實，不足以證明被告有販賣甲基安非他命予鍾廷本之行為等語。
五、經查：㈠證人鍾廷本於97年11月14日，在新竹縣○○鎮○○路○○號前
為警查獲，並在其隨身背包內扣得透明結晶11包，該透明結晶經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該院98年1月15日0000000000號鑑定書在卷可稽（偵字第18099號卷第4、5頁參照），並據證人鍾廷本證述在卷（他字第276號卷第70頁參照）。是證人鍾廷本當日持有第二級毒品甲基安非他命為警查獲之事實堪以認定。
㈡證人鍾廷本於97年11月14日為警查獲後所製作之第1次警詢
筆錄證稱：毒品是向1名綽號「 阿明 」哥的男子所購買的，是昨天晚上約23時許到台北縣○○○區○○路附近迴龍養老院附近的1棟大樓14樓以新台幣30萬元購得安非他命重3兩（原審卷第80頁參照）。其在97年12月29日警詢時證稱：警方查扣之毒品是伊於97年11月13日晚上10到11點左右，至台北縣樹林市（現改為新北市樹林區【下同】）地區，向綽號「阿明」的男子，以30萬元購得的，因為過去曾多次與「阿明」交易毒品，被他騙過幾次，再來我已下定決心不再施用毒品，所以向檢方檢舉他（他字第276號卷第71頁參照）。惟若其前確係遭被告騙過幾次，何以這次又向被告購買？且購買金額高達30萬元，難道不怕再為被告所騙？所供情節已與常情不符。其在97年11月14日檢察官偵訊時，就購買之時間亦供稱係97年11月13日晚上10到11點左右，購毒款是今年9、10月間以做生意為由向其兄 鍾銀堂 借的（他字第276號卷第64、65頁參照）。 嗣其 在97年12月24日檢察官偵訊時又供稱購買時間是在97年11月13日晚上9、10點左右（他字第276號卷第67頁參照）。另其在98年6月1日檢方偵查中具結證稱：為警查獲之毒品是在97年11月14日凌晨2時，在綽號「阿明○○○區○○路14樓住處，幾號不記得了向其購買的，共向對方購買毒品約3、4次（他字第3224號卷第12、13頁參照）。所證購買之時間「97年11月14日凌晨2時」，異於其前在警詢、偵訊時所稱之「11月13日晚上10到11點左右」或「11月13日晚上9、10點」；所證之購買地點○○○區○○路14樓」，亦異於其前所證「台北縣○○○區○○路附近迴龍養老院附近的1棟大樓14樓」。且對所訊（問：你哥哥鍾銀堂證稱其在今年9、10月間未借你錢如何解釋？），供稱：
不知道。（問：何以先前謊稱是向你哥哥借30萬元？）供稱：我配合調查（他字第276號卷第68頁參照）。嗣其在原審法院審理時具結證稱：購買時間時97年11月14日凌晨2點多，之前共向被告購買2次毒品，之前向他購買毒品未被騙過，只有被抓這次有被騙等語（原審卷第87頁反面、第88頁參照）。所證購買之時間不同於前開在警、偵訊所稱之11月13日晚上，且所證「之前向他購買毒品未被騙過」，亦異於其在97年12月29日警詢時所證「過去曾多次與阿明交易毒品，被他騙過幾次」。從上開敘述可知，證人鍾廷本前後之證詞就購買之時間、地點、之前向被告購買毒品是否有被騙及其購毒款之來源等顯有明顯瑕疵。另依證人鍾廷本之說法，其既非第1次向被告購買毒品，且每次交易的地點均在被告住處（他字第276號卷第73頁），對被告住處應不致弄錯，因此無法以證人鍾廷本就臺北縣新莊市迴龍地區、樹林區或桃園縣龜山地區，所述有所歧異，並以新北市新莊區迴龍地區、樹林區及桃園縣龜山地區，均屬鄰近之鄉鎮市，證人鍾廷本係住居於新竹縣之人，而認難強求其對非其設籍活動範圍之新北市各行政區域之劃分有充分之認識，而無減損其證述之證明力。
㈢證人鍾廷本因施用毒品案件經通緝，於97年11月14日中午12
時20分許為警查獲後，即經解送至臺灣新竹看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒（他字第276號卷第66、70頁、偵字第777
7號卷第76、80頁參照），其為警查獲時身上所攜帶之行動電話，於其執行觀察勒戒期間，交由臺灣新竹看守所附設勒戒處所代保管，新竹縣政府警察局刑事警察大隊警員於借提證人鍾廷本調查毒品上源後，向上開看守所附設勒戒處所調閱鍾廷本經代保管之行動電話1支，並經調閱該行動電話之手機序號後，查知證人鍾廷本所使用之上開行動電話門號為0000000000號之事實，業經證人即新竹縣政府警察局刑事警察大隊員警 彭志翔 、 蔡漢忠 於原審法院審理中證述明確（原審卷第210頁背面至第211頁背面參照），並有臺灣新竹看守所98年12月15日竹所總字第0980003558號函在卷可憑（原審卷第194頁參照）。證人鍾廷本所使用之上開行動電話，於97年11月14日凌晨零時18分許、同日凌晨2時14分許、同日凌晨2時59分及同日凌晨3時12分許，雖與證人鍾廷本前開供述之0000000000號行動電話聯絡共計4次，且其基地台位置於第1、2次通話時尚在新竹縣竹北市地區，至第3次時已在桃園縣龜山地區，至凌晨3時12分末通電話時，則在「新北市○○區○○路○○○號11樓」，亦即被告居住之新北市○○區○○路○○○號14樓住處旁之事實，有新竹縣政府警察局通聯調閱及基資申請單、新竹縣政府警察局通聯調閱及基資申請單（稿）、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單各1件在卷足佐（原審卷第190、191頁、他字第276號卷第76頁參照）。惟因上開通聯調閱及基資申請單暨稿、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單並無通聯內容，因此即令如此，亦僅能證明證人鍾廷本有以0000000000號行動電話與0000000000號行動電話聯絡之事實，無法據以認定其聯絡之內容即係向0000000000號行動電話之通話人購買毒品。
㈣被告辯稱0000000000號行動電話當時是陳明星在使用，非伊
使用等語，核與證人陳明星在本院審理時所證相符：伊有兩個綽號─ 明哥 及 阿良 ，0000-000000行動電話是威寶的，是伊買的，是伊交給被告的，（問：你買的，為何不使用，卻交給被告使用？）因為當時伊用時收訊不好，費用沒繳，快要停機了，所以才叫 小梅 拿去繳費後才可以使用，伊交給被告的時間是在97年12月份，在此之前未曾將該行動電話借給被告使用，上開手機在97年11月14日凌晨基地台位置會出現○○○區○○路是因為伊跟 阿本 聯絡購買毒品（本院卷第73頁至第75頁參照）。且據證人陳明星之證詞可知0000000000號行動電話於97年11月14日當日係其與鍾廷本聯絡。該電話自97年12月份才交被告使用。因此即令鍾廷本於97年11月14日有以0000000000號行動電話與0000000000號行動電話聯絡之事實，惟其聯絡之對象係陳明星而非被告。亦不得以鍾廷本所持之000000000行動電話與0000000000號行動電話於97年11月14日凌晨3時12分之通話，其基地台之位置係在「新北市○○區○○路○○○號11樓」，亦即在被告居住之新北市○○區○○路○○○號14樓住處旁，即認門號0000000000號行動電話當時的使用人係被告。
㈤警方於98年1月間起，對被告所使用之0000000000號行動電
話實施監聽錄音之結果，被告確曾有與綽號「 阿養 」之 林進養 、綽號「 阿華 」之 陳建呈 等人聯絡販賣甲基安非他命之對話（他字第276號卷第44頁背面、45頁、47頁、56頁反面、5
9頁、60頁背面、偵字第7777號卷第38頁、39頁、43頁、62頁、67頁、70頁參照）。被告於檢察官偵查中供稱上開監聽錄音之內容係分別販賣安非他命予林進養及陳建呈，需要購買毒品之人會先撥打電話與之聯絡，且於98年元月前之交易地點為新北市○○區○○路，之後改於新北市林口區等語（偵字第7777號卷第147至149頁參照）。被告梅錦明上開販賣第二級毒品甲基安非他命予林進養、陳建呈之犯行，並經原審法院於98年8月20日以98年度訴字第1524號判決判處應執行有期徒刑8年確定，有原審法院98年度訴字第1524號判決書一紙在卷可憑，惟上開行動電話監聽譯文，僅足以證明被告有與林進養、陳建呈聯絡販賣甲基安非他命之對話，尚不足以證明被告有販賣甲基安非他命予鍾廷本。何況，依前述證人陳明星之證詞，0000000000號行動電話係從97年12月份才交給被告使用，而警方係從98年1月間起，始對000000000
0號行動電話實施監聽錄音，因此，即令有監聽到被告販賣毒品之事實，僅能證明97年12月以後之事實，而無法逆推97年12月以前（不含12月）被告尚未使用該電話期間之事實。
因此上開行動電話監聽譯文，尚無從據以作為對被告不利之認定。
㈥證人鍾廷本於原審法院審理中，就原審所提供之數張不同嫌
犯照片，雖能立即明確指認出被告即為其所聯絡之販毒者即綽號「阿明」之男子（原審第88頁背面、第91頁參照）；另證人即新竹縣政府警察局刑事警察大隊警員彭志翔於原審法院審理中亦證稱：「鍾廷本當時有講出購買毒品的大概地點，是○○○區○○路，也有講賣毒的人使用車型、車色為何，然後我們就前往埋伏，剛好發現如鍾廷本所講的車型、車色的車子出現在相同地點，所以我們就用車號去查詢使用人，然後再調出照片供鍾廷本指認」等語（原審卷第44頁背面參照）。又證人鍾廷本指認之車牌號碼0000－00號自用小客車，原係被告所有，經過戶予 李美吟 ，惟平時皆係被告使用，及被告於97年3月起即居住於上開新北市○○區○○路○○○號14樓，迄98年2月始遷離至新北市林口區等情，業據被告於警詢及原審審理中供承在卷（偵字第7777號卷第18頁、原審卷第161頁參照）。惟鍾廷本於原審法院審理中已證稱認識被告（原審卷第212頁反面參照），另證人陳明星於本院審理時亦證稱：其在97年10到11月間有介紹鍾廷本與被告認識（本院卷第74頁參照），既然鍾廷本原已認識被告，因此其在原審法院審理中，就原審所提供之數張不同嫌犯照片，能立即明確指認出被告，及知悉被告使用之車型、車色為何，並不足為奇。雖被告辯稱不認識鍾廷本也沒有見過面云云，並不足採信。惟尚無法以被告之辯解不足採信暨鍾廷本在原審法院之指認即認被告確涉販賣毒品甲基安非他命予鍾廷本。
㈦綜上所述，證人鍾廷本於97年11月14日為警查獲，並在其隨
身背包內扣得透明結晶11包，僅足以證明其持有毒品之事實；證人鍾廷本前後之證詞就購買之時間、地點、之前向被告購買毒品是否有被騙及其購毒款之來源等之供述顯有瑕疵；至於證人鍾廷本所使用之0000000000號行動電話之通聯調閱及基資申請單暨稿、行動電話通聯調閱查詢單並無通聯內容，因此僅能證明證人鍾廷本有以0000000000號行動電話與0000000000號行動電話聯絡之事實，無法據以認定其聯絡之內容即係向0000000000號行動電話之通話人購買毒品；且證人陳明星已證稱0000000000號行動電話於97年11月14日當日係其與鍾廷本聯絡，該電話自97年12月份才交被告使用。因此即令鍾廷本於97年11月14日有以0000000000號行動電話與0000000000號行動電話聯絡之事實，惟其聯絡之對象係陳明星而非被告。另警方雖從98年1月間起，對被告所使用之0000000000號行動電話實施監聽錄音之結果，被告確曾有與綽號「阿養」之林進養、綽號「阿華」之陳建呈等人聯絡販賣甲基安非他命之對話，惟上開行動電話監聽譯文，僅足以證明被告有與林進養、陳建呈聯絡販賣甲基安非他命之對話，尚不足以證明被告有販賣甲基安非他命予鍾廷本。此外，本件又無足以令人確信鍾廷本陳述為真實之補強證據。檢察官所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告梅錦明確有販賣第二級毒品之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指上揭犯行，基於無罪推定原則，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
六、原審未詳予勾稽，遽認被告梅錦明有罪並予論罪科刑，容有未洽。被告上訴意旨以其未販賣毒品甲基安非他命，執以指摘原判決不當，求予撤銷改判，其上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷，並依法諭知被告梅錦明無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國100年1月12日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官王詩涵中華民國100年1月12日