裁判字號：最高法院92年台上字第4338號刑事判決
裁判日期：民國92年08月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四三三八號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年五月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第五六六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第七八五二號、九十一年度偵字第三三三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○此部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之改造空氣長槍罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所為不知該改造空氣長槍不能買賣之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按殺傷力之認定標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉之動能為基準，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳，即足以入人體皮肉層，而應認具有殺傷力，向為司法審判實務所採取之認定標準。卷查，上訴人所有為警查扣之改造空氣長槍一枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認定係改造空氣長槍，以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經實際試射三次，其平均單位面積動能為每平方公分三四點五五焦耳，認具殺傷力，有該局民國九十年十二月三日刑鑑字第二二二五七六號鑑驗通知書（見九十年度偵字第七八五二號偵卷第二九、三○頁）、九十二年四月十日刑鑑字第○九二○○五三三二九號函（見原審卷第十七頁）各一份在卷可稽，原判決採信上述鑑驗通知書及函釋意旨，認扣案改造空氣長槍具有殺傷力，而為有罪判決，經核並無違證據法則。至第一審判決採美國軍醫總署所認定撞擊動能每平方公分七八‧六焦耳之認定標準，即與判決實務有悖。又該扣案改造空氣長槍是否具殺傷力，既經主管機關鑑驗明確，只因一、二審法院所採之認定基準不同，自無再送鑑之必要，原審未另送鑑定，或請鑑驗人員到庭說明，難謂有調查未盡之違法。上訴意旨係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再事爭執，至原判決究如何違背法令，並未依據卷內資料具體表明，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件係從程序上駁回上訴，上訴人請求宣告緩刑，無從審酌，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年八月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月十九日
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