裁判字號：最高法院100年台上字第5835號刑事判決
裁判日期：民國100年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五八三五號上訴人 黃忠陽 選任辯護人 黃勝文 律師
李進成 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年八月十六日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第一四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第九六一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃忠陽上訴意旨略以：㈠上訴人於原審審理中供稱曾於民國九十八年十二月二十六日以新台幣（下同）一千元之價格售予 蕭勝文 零點五公克之第二級毒品甲基安非他命，係由綽號「義風」者所提供等語，並經原判決據為認定犯罪之依據；則綽號「義風」者是否因而被查獲販賣毒品之犯行，攸關上訴人是否應予減刑之重大利益事項，原審未為必要之調查，難謂為允當。又上訴人於警詢中所稱：其所販賣之毒品來自綽號「斯文」之 李信衛 等語，因而查獲李信衛販賣毒品犯行，該綽號「義風」者與李信衛兩人具有共同正犯之關係，視同上訴人已供出毒品之來源。原審未依上開條例第十七條第一項之規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤。㈡原判決認定上訴人於九十八年十二月二十六日下午四時三十二分許，及九十九年一月九日晚上九時五分許，於其居所附近，分別以一千元之價格，售予零點五公克甲基安非他命予蕭勝文共兩次，而依數罪併罰之規定論處罪刑，但該二行為係在密集期間內，以相同之手法持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，原判決未以包括一罪之集合犯予以評價，亦未說明上開二行為不符合「集合犯」要件之憑據，自有理由欠備之違誤云云。
惟查：原判決依憑上訴人於原審審理中之自白，及證人蕭勝文之證述，並參酌卷附之通聯譯文等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣第二級毒品兩次之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第一、二級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑二罪（均為累犯，其中第二次犯行併依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑），已詳述其證據取捨判斷之心證理由，所為論斷，均有卷存資料可資覆按；從形式上觀察，並無違背法令之情形。復按㈠上訴人雖供承其九十八年十二月二十六日所售予蕭勝文之甲基安非他命係購自綽號「義風」者，但未提供「義風」者姓名、或其他足資辨別之特徵資料，致無從查獲「義風」者之犯行，當無上開法條之適用。而上訴人雖曾指稱：該次所販賣之毒品來自李信衛，但依卷附資料所示，李信衛係於九十九年一月十一日零時十五分許，在新北市○○區○○街○○○號之住處樓下無償轉讓第一級毒品零點四五公克予上訴人施用，非如上訴人所稱係供出本案所販賣毒品之來源等語，核與毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定不符，原審未據以減刑，亦難指為違法。㈡刑法上之所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行犯罪之特性，而將實現犯罪構成要件之多數行為，視為一行為而論以一罪之謂。但揆諸販賣毒品之行為，並無具有反覆、延續實行之特性，且就毒品危害防制條例第四條所定販賣各級毒品罪犯罪構成要件要素以觀，亦無從認定立法者本即預定各該犯罪，含有反覆實行數個同種類行為而具備集合犯之本質。是原判決認上訴人之兩次販賣第二級毒品之犯行，按一罪一罰之規定予以論罪科刑，亦無違法可言。又上訴人於原審未就其二犯行應視為集合犯之主張，原審自無為無益說明之必要。上訴意旨徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使之事項，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二日
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