裁判字號：最高法院93年台上字第2173號刑事判決
裁判日期：民國93年04月29日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二一七三號
上訴人甲○○選任辯護人 龍其祥 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年二月十九日第二審判決（九十二年度上訴字第四二一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二五七七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○為台北市○○○路○段○○巷○○○號一樓「治本中藥行」之負責人，非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人。緣依藥事法規定，於民國八十二年二月五日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準者，得繼續經營中藥販賣業務，上訴人為取得列冊中藥商之資格，即提出相關文件向行政院衛生署中醫藥委員會（下稱中醫藥委員會）申請，然經中醫藥委員會函請轄區台北市中山區衛生所指派稽查員 張惠滿 查核結果，因張惠滿認無具體事證證明上訴人於八十二年之前即在該址從事中藥商販賣業務，中醫藥委員會即據此於九十一年四月二十二日駁回上訴人之申請，上訴人於接獲函覆後之同年四月二十五日提出申覆，因其認為無法獲准辦理係因台北市中山區衛生所人員刁難所致，經查明該轄區列冊中藥商複核之業務轉由該所稽查員 黃惠纓 承辦後，竟基於向依法令從事公務之黃惠纓行賄之犯意，於九十一年五月十五日中午，將內含新台幣（下同）六千元之白色小型信封，連同申請列冊中藥商登記之申覆書、證明書等資料，放入蓋有治本中藥行橢圓戳章之黃色牛皮紙袋，前往台北市中山區衛生所託不知情之 馬維清 轉交黃惠纓，藉以要求黃惠纓於中醫藥委員會審查申覆有無理由而再次函請衛生所複核時，在管理工作日記表上填載上訴人符合規定之不實事項，而默示要求黃惠纓為違背職務之行為。嗣黃惠纓返所後發覺前開黃色牛皮紙袋，因認有異，送交組長 黃維勳 處理，經二人當場開啟紙袋，發覺前開賄賂，遂即拒絕，送交政風系統處理，而查獲上情，並扣得上訴人所有用以行賄之現金六千元等情。因而維持第一審論處上訴人甲○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪行之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第十一條第三項之罪，以對於同條例第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者為要件。上訴人依藥事法第一百零三條第二項規定申請中藥從業人員列冊登記，經中醫藥委員會據台北市中山區衛生所指派之稽查員張惠滿查核結果，並無具體事證證明上訴人於八十二年之前即在其上開地址從事中藥商販賣業務，而於九十一年四月二十二日駁回其申請。上訴人於接獲駁回申請覆函後之同月二十五日，雖仍向原查核之台北市中山區衛生所提出申覆。惟據卷附之中醫藥委員會九十年五月二十九日衛中會藥字第九００三二五四號函台北市政府衛生局主旨所載「自即日起，凡依藥事法第一百零三條……申請中藥從業人員列冊登記者，請轉知逕向本會申請，請查照。」說明欄復載明「該項申請作業，經貴局（會）協助初、複審而完成，倍極辛勞，嗣後倘有符合該條文規定而申請者，皆由本會受理。如有必要，再洽請貴局（會）協助查核。」（見偵查卷第三九、四十頁），其申覆即應向中醫藥委員會提出。上訴人逕向台北市中山區衛生所申覆，與上開函所載作業流程並不相符，亦即未經中醫藥委員會受理，並認有必要而洽請協助查核者，原查核之該衛生所即無查核之職務可言。上訴人所提申覆，中醫藥委員會既未受理，亦未認有必要而洽請該衛生所派員協助查核，即與該衛生所稽查員黃惠纓職務無關，其連同申覆文件放入黃色牛皮紙袋之六千元，由不知情之馬維清轉交黃惠纓，尚不生賄賂問題。原判決遽予論處上訴人關於違背職務之行為，行求賄賂罪刑，不免速斷。㈡、上訴人矢口否認犯罪，於原審一再辯稱有關中藥商列冊登記證明書之核發事項，為中央衛生主管機關之行政院衛生署（下稱衛生署）之權限，並引據卷附之衛生署衛署訴字第０九一００四七一０一號訴願決定書及中醫藥委員會九十年五月二十九日衛中會藥字第九００三二五四號函為證（見偵查卷第三九、四十、七三｜七七頁及原審卷第十一頁）。原審未於審判期日，就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，顯有證據調查未盡及不載理由之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官洪文章法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月四日
Ｑ