裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第186號刑事判決
裁判日期：民國107年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第186號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳建勳公設辯護人唐禎琪上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1319號），本院判決如下：
主文
甲、主刑部分：吳建勳販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾月。
乙、沒收部分：
一、扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之。
二、扣案如附表編號2所示之物沒收。事實
一、吳建勳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年12月21日，持其所有智慧型行動電話連接網際網路登入「UT男同志聊天室」，以暱稱「麥呼呼」兜售甲基安非他命，並刊登「哈囉～有需要歡迎私訊」之訊息，暗示有意購買毒品者，可與之私下聯繫。適有臺北市政府警察局松山分局中崙派出所派出所員警張 簡京霆 於同日執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂喬裝買家利用網路通訊軟體LINE與吳建勳取得聯繫。其後因吳建勳於106年12月21日19時20分許，以網路通訊軟體LINE與喬裝買家之員警聯繫後，雙方達成由吳建勳以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約2公克之合意，並約定於翌（22）日19時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○○○號地下室1樓進行交易，吳建勳遂於同日19時7分許，抵達上址準備將前揭毒品交付予喬裝買家之員警，然旋遭在場埋伏之員警表明身分並以現行犯逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號1所示之甲基安非他命2包及附表編號2所示之吳建勳所有供本件聯繫販賣毒品所用之智慧型行動電話1支，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告及其辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體事實認定之憑據：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第1319號偵查卷宗，下稱偵卷，第7頁背面至第9頁、第37頁背面、本院卷第21頁背面至第22頁及第58頁），核與證人即執行網路巡邏勤務之員警 張簡京霆 於偵查時證述之情節相符（見偵卷第51頁至背面），復有扣案物照片4張、UT男同志聊天室網頁翻拍照片5張及網路通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片32張附卷可參（見偵卷第20頁、第22頁至第26頁背面），及如附表編號1至2所示之物扣案可佐。且扣案如附表一編號1所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，均檢出含有甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心107年1月5日航藥艦字第0000000號毒品鑑定書
1份在卷可參（見偵卷第53頁），足認被告之上開任意性自白，已得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信。
參、論罪科刑方面：
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（
3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（參見最高法院101年度台上字第6600號、101年度台上字第6467號判決、同院101年11月6日第10次刑事庭會議決議意旨）。查被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於事實欄一所示之時、地，著手實行販賣毒品行為，然因喬裝買家之警員無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警僅形式上就毒品交易之意思表示合致，事實上其等間並不能真正完成買賣毒品之行為，是核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，持有本件販賣毒品之低度行為，應為嗣後著手販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、加重規定之適用：查被告前曾於101年間，因侵占案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以101年度簡字第113號判決判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，嗣經新北地院以101年度撤緩字第214號裁定撤銷緩刑確定，並於102年9月1日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，除販賣第二級毒品罪法定最高本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘加重其刑。
三、減輕規定之適用：
（一）被告就本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已著手於犯罪行為之實施，而未至既遂之結果，屬未遂犯，酌其犯罪情節，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。查被告於於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均就本案販賣第二級毒品犯行坦承無訛，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（三）按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。因此，該項所稱「因而查獲」，係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決意旨可參）。查被告所有供其犯本案販賣第二級毒品罪之甲基安非他命係源自 邱宗保 乙情，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時迭承在卷（見偵卷第8頁至背面、第37頁背面及本院卷第22頁）。而被告為警查獲後向員警供稱其毒品來源係「邱宗保」，並配合員警辦案，使員警查獲「邱宗保」販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，全案已移送臺灣新北地方檢察署以107年度偵字第9246號偵查中，有臺北市政府警察局松山分局107年4月
9日北市警松分刑字第10731802500號函暨檢附之刑事案件報告書、職務報告、被告及邱宗保之警詢筆錄、107年5月
2日北市警松分刑字第10731954900號函暨檢附之刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署107年4月23日新北 檢兆智 10
7偵9246字第316836號函、107年7月10日新北檢兆智107偵9246字第329291號函各1份附卷可參（見本院卷第28頁至第35頁、第38頁至第41頁及第49頁），足認邱宗保販毒案件之破獲與被告「供出毒品來源」間，具有先後且相當之因果關係，是被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定相符，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
（四）又刑法第71條規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。有
2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」是本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，應先依刑法第71條第1項之規定加重其刑（累犯部分），後依刑法第25條第2項、毒品危害防制條第17條第2項遞減其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項遞予減輕其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾於105年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署以105年度毒偵字第4343號為緩起訴處分確定，復經臺灣臺中地方檢察署以10
6年度撤緩字第381號撤銷緩起訴處分，嗣再經臺灣臺中地方法院以106年度中簡字第2244號判決判處有期徒刑3月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，顯見被告對施用毒品所產生之「生理依賴性」（包含依賴性、耐藥性及戒斷症狀）應瞭解甚深，然被告竟恣意持有甲基安非他命並著手販賣甲基安非他命予喬裝員警，助長毒品流通，倖即時為喬裝員警查獲而止於未遂；又考量被告自始坦承犯行無訛，足徵被告已生悔改、悔悟之心，較無事後處罰之必要；併兼衡被告高職畢業，已婚，現與父母同住，以臨時工為業，每月工作約20日，日薪約1,000元，家境勉持之智識程度、生活狀況及家庭經濟狀況，是被告之家庭結構堪稱健全、完整，平日尚得以共同居住之形態與雙親維持緊密之聯繫關係及藉勞力工作賺取生活所需，足認入監執行非無影響其社會性及家庭結構之虞，參以前有施用第二級毒品、販賣第二級毒品之前案犯罪紀錄，顯見其應無違法性意識欠缺之疑慮等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收之部分：
一、刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年
7月1日施行（下稱新修正刑法），並於刑法施行法第10條之3第2項增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其他諸如犯罪所得之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定，先予敘明。
二、扣案如附表編號1所示之白色結晶2包，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；至包裹前開甲基安非他命之透明塑膠夾鏈袋2個，以目前所採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦無析離之必要，則上開透明塑膠夾鏈袋2個應視同毒品與扣案之甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
三、扣案如附表編號2所示之智慧型行動電話1支，係被告所有供其與喬裝員警聯繫販賣毒品事宜所用之物，業據被告於本院準備程序時坦承無訛（見本院卷第22頁），核屬被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本件經檢察官陳囿辰提起公訴、檢察官邱曉華到庭執行職務。
中華民國107年8月29日
刑事第九庭審判長法官陳諾樺
法官林彥成法官廖晉賦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官萬可欣中華民國107年8月30日附錄本案論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬──┬───────────────┬────────┐│編號│物品名稱/數量│數量│鑑驗結果│鑑定報告│││││││├──┼────────┼──┼───────────────┼────────┤│1│第二級毒品甲基安│2袋│白色結晶2袋。實稱毛重0.7910公│交通部民用航空局│││非他命││克（含2袋），淨重0.4830公克，│航空醫務中心航藥│││││取樣0.0003公克，餘重0.4827公克│艦字第0000000號│││││，檢出第二級毒品甲基安非他命成│毒品鑑定書（見偵│││││分。│卷第53頁）│├──┼────────┼──┼───────────────┼────────┤│2│智慧型行動電話（│1支│無│無│││廠牌：Coolpad、││││││序號：0000000000││││││75367、000000000││││││800009）││││└──┴────────┴──┴───────────────┴────────┘