裁判字號：最高法院93年台上字第3753號刑事判決
裁判日期：民國93年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三七五三號
上訴人甲○○選任辯護人 何建宏 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十月十七日第二審判決（九十年度上訴字第五三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第二九八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，以0000000000號行動電話及其他不詳號碼之電話為聯絡工具，連續四次非法販賣安非他命予 張峰榮 施用，其販賣之時、地、金額及實際販毒所得，均詳如原判決附表所示。警方嗣於民國八十九年一月二十三日二十一時三十分許，在台南縣後壁鄉土溝村土溝八十六之十五號查獲張峰榮，經其配合，以電話向上訴人佯稱欲購買新台幣六千元之安非他命，上訴人乃承前販賣安非他命營利之犯意，與之約定於同日二十三時許，在台南縣鹽水鎮耐斯餐廳前停車場交易，旋更改交易地○○○鎮○○路喜美公司前，員警 林忠信 乃將張峰榮載往現場，並由下營分駐所所長 方明海 率其他員警在現場埋伏，上訴人於同日二十三時二十分許，駕駛ＴＫ｜一八○五號自用小客車前來，雙方各停車於道路兩側，林忠信要張峰榮叫上訴人下車，上訴人發覺張峰榮由陌生人載至現場，情況有異，拒不下車，林忠信欲下車逮捕，上訴人即駕車逃逸。迨同年二月十四日下午六時三十分許，經警在台南縣新營市土庫里卯舍巷四八六號查獲等情。因認第一審判決論處上訴人連續非法販賣第二級毒品罪刑（累犯），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實認定上訴人係基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，連續四次於原判決附表所示時、地，非法售賣安非他命予張峰榮施用等情。然於理由內對於上訴人所售予 張某 施用者，確係第二級毒品「安非他命」乙節，並未敘明所憑以認定之證據及其心證理由，尚嫌理由不備。且原判決理由謂八十九年一月二十三日（即原判決附表編號五）當天張峰榮利用警方提供之0000000000號行動電話與上訴人之行動電話聯絡購買毒品，上訴人聯絡既畢，即駕車到達現場，以毒品之販售為政府所嚴厲取締並課以重罰，若非有暴利可圖，應無人甘冒此危險，因認上訴人販賣安非他命營利之意圖甚明等語（見原判決第四、五頁）。然對於上訴人先前四次售賣安非他命予張峰榮，主觀上亦具有營利意圖之重要構成犯罪事實，則未置一詞論敘其憑據，仍嫌理由不備。㈡、依原判決認定之事實，上訴人係利用0000000000號行動電話及其他不詳號碼之電話為聯絡工具，連續非法販賣安非他命予張峰榮施用等情，理由並引用張峰榮於警詢及偵查中之供證，資為認定上訴人確有本件販賣毒品犯行之主要論據。然據張峰榮於警詢及偵查中均供稱伊係打上訴人之0000000000號行動電話與之聯絡購買安非他命（見警卷第三頁背面、偵卷第十頁背面），並未指稱伊有打上訴人其他號碼之電話向其購買安非他命。是原判決認上訴人除上開行動電話外，尚有利用其他不詳號碼之電話作為售賣安非他命之聯絡工具，要與所採證據不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈢、證人張峰榮於偵查中證稱伊向上訴人購買安非他命三、四次，第
一、二次在八十八年十月間，第三次在同年十月底，或十一月初，第四次是八十九年一月二十一日，均係打上訴人之0000000000號行動電話，伊係以其0000000000號行動電話打上訴人之上開行動電話聯絡購買事宜等語（見偵卷第十頁背面、第十一頁）。然觀諸台灣大哥大股份有限公司檢送上訴人上開行動電話通聯紀錄所載，上訴人該行動電話係於八十八年十一月二十四日開始租用，且八十九年一月二十一日與張峰榮上開行動電話亦無通聯情事（見偵卷第二十七頁、第六十二頁至第六十四頁），似徵張峰榮上開偵查中所供，與該卷證並不相符，其真實性不無可疑。原審對此未遑深入查證明白，遽採為上訴人犯罪之論據，尚嫌速斷，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月二十八日
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