裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年重上更(一)字第350號刑事判決
裁判日期：民國93年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上訴人即被告甲○○選任辯護人何建宏律師右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第八八二號中華民國九十年二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第二九八○號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
事實
一、公訴意旨略以：被告基於概括之犯意，於八十八年九、十月間，在台南縣○○鎮○○路○○巷○號 沈健安 住處及明達高中附近，連續以每包三、四千元至六千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予沈健安（另案在監執行），復基於販賣第二級毒品營利之概括犯意，以號碼0000000000號之行動電話及其他不詳號碼之電話（均未扣案）為聯絡工具，連續四次販賣第二級毒品安非他予 張峰榮 ，販賣之時間、地點、金額及實際販毒所得，均詳如附表所示。嗣於八十九年一月二十三日二十一時三十分許，為警在台南縣後壁鄉土溝村土溝八六之十五號查獲張峰榮，經張峰榮配合，以電話向甲○○佯稱欲購買新台幣（下同）六千元之安非他命，甲○○承上開販賣安非他命營利之犯意，乃約定雙方於同日二十三時許，在台南縣鹽水鎮耐斯餐廳前停車場交易，後改在台南縣○○鎮○○ 路喜美 公司前交易，員警 林忠信 乃將張峰榮載往現場，並由下營分駐所所長 方明海 率其他員警在現場埋伏，甲○○隨即於同日二十三時二十分許，駕駛ＴＫ─一八○五號自用小客車前來，雙方各停車於道路二側，林忠信乃要張峰榮叫甲○○下車，甲○○發覺張峰榮由陌生人載至現場，情況有異，拒不下車，林忠信乃欲下車逮捕甲○○，甲○○即駕車逃逸，雖經警方攔截，猶讓甲○○脫逃。嗣於八十九年二月十四日下午十八時三十分許在台南縣新營市土庫里卯舍巷四八六號查獲。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按判決所認定之事實，與其所憑之證據不相適合者即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令，最高法院早著有六十四年台上字第一六三號判決要旨可供參照。且施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第一百五十四條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制，亦有最高法院九十年台上字第三一一五號判決要旨足資參照。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣安非他命犯行，經查：
（一）公訴意旨認被告於八十八年九、十月間，在台南縣○○鎮○○路○○巷○號沈健安住處及明達高中附近，連續以每包三、四千元至六千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予沈健安部分，無非係以沈健安之證言為唯一依據。惟沈健安於八十九年四月二十八日於偵訊中固稱：「（問：有無向甲○○購買毒品安非他命？）有的，在八十八年九、十月間買過二、三次，金額約在三、四千元至六千元不等，交易地點一次他拿到我家給我，一次在明達高中附近，另外一次也是在明達高中附近檳榔攤．．．」（見偵查卷八十九年四月二十八日偵查筆錄），而於八十九年五月二十三日在警訊時復證稱：「我曾經在八十八年
八、九月間與甲○○在我住的地方，兩人一起吸食安非他命，我不曾向他購買．．．」，於原審審理時亦稱係因挾怨指證被告，偵查中所證並不實在等語，沈健安忽而稱曾向被告甲○○購買安毒，忽而又稱未曾向甲○○購買安毒，其證言前後不一致，存有瑕疵，難認何者為真實，是於偵查中所言，自無足採信，更難為本件論罪之依據，此外復查無其其他積極證據足資證明被告有右述犯行。
（二）至公訴意旨認被告甲○○又基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，連續四次於原判決附表所示時、地，非法售賣安非他命予張峰榮施用部分。亦無非係以張峰榮之證言為唯一依據。惟查：
⑴被告甲○○所售予 張某 施用者，是否確係第二級毒品「安非他命」乙節，並未敘明所憑以認定之證據，起訴所憑證尚有不備。
⑵又依起訴意旨認定之事實，被告甲○○係利用0000000000號行動電
話及其他不詳號碼之電話為聯絡工具，連續非法販賣安非他命予張峰榮施用等情，並引用張峰榮於警詢及偵查中之供證，資為認定被告甲○○確有本件販賣毒品犯行之主要論據。然據張峰榮於警詢及偵查中均供稱伊係打被告甲○○之0000000000號行動電話與之聯絡購買安非他命（見警卷第三頁背面、偵卷第十頁背面），並未指稱伊有打被告甲○○其他號碼之電話向其購買安非他命。是被告甲○○除上開行動電話外，應尚有利用其他不詳號碼之電話作為售賣安非他命之聯絡工具，然並未查獲有其他不詳號碼之電話，證據自尚有欠缺。
⑶又證人張峰榮於偵查中證稱伊向被告甲○○購買安非他命三、四次，第一、二
次在八十八年十月間，第三次在同年十月底，或十一月初，第四次是八十九年一月二十一日，均係打被告甲○○之0000000000號行動電話，伊係以其0000000000號行動電話打被告甲○○之上開行動電話聯絡購買事宜等語（見偵卷第十頁背面、第十一頁）。然觀諸台灣大哥大股份有限公司檢送被告甲○○上開行動電話通聯紀錄所載，上訴人該行動電話係於八十八年十一月二十四日開始租用，且八十九年一月二十一日與張峰榮上開行動電話亦無通聯情事（見偵卷第二十七頁、第六十二頁至第六十四頁），似徵張峰榮上開偵查中所供，與該卷證並不相符，其真實性不無可疑。
該項證據尚存有重大瑕疵，公訴人對此未遑深入查證明白，遽採為被告甲○○犯罪之起訴論據，尚嫌不足。
五、綜上各情相互參酌，證人沈健安、張峰榮之證言，尚存有重大瑕疵，自難採為被告甲○○犯罪之唯一論據，此外復查無其其他積極證據足資證明被告有右述犯行。依前引判例，該項證據自難採為斷罪資料，原審疏未詳查，遽認被告有前揭犯行，並加以論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決採證不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷、改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官陳顯榮法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官尤乃玉中華民國九十三年十二月一日附表：
┌──┬─────┬───────────┬──────┬───────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│販賣數量或價│實際販毒所得│├──┼─────┼───────────┼──────┼───────┤│一│八十八年十│台南縣新營市後鎮派出所│不詳│二千元│││月間│附近│││├──┼─────┼───────────┼──────┼───────┤│二│同右│同右│同右│同右│└──┴─────┴───────────┴──────┴───────┘┌──┬─────┬───────────┬──────┬───────┐│三│八十八年十│台南縣新營市○○路喜美│同右│同右│││月底十一月│汽車公司附近│││││初││││├──┼─────┼───────────┼──────┼───────┤│四│八十九年一│同編號一│同右│同右│││月二十一日││││├──┼─────┼───────────┼──────┼───────┤│五│八十九年一│台南縣○○鎮○○路喜美│同右│約定價格六千元│││月二十三日│公司前││未收取│└──┴─────┴───────────┴──────┴───────┘