裁判字號：最高法院93年台上字第3817號刑事判決
裁判日期：民國93年07月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三八一七號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十月九日第二審判決（九十年度少連上訴字第二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一一八二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十八年某月間，在台中縣太平市○○○街（地址詳卷）住處，趁年僅五歲之孫女Ａ女（姓名年籍詳卷）睡覺不知抗拒之際，脫下Ａ女褲子，以手撫摸Ａ女陰部。同年九月二十一日大地震後，被告舉家遷至台中縣太平市○○街（地址詳卷）居住，被告竟自該時起迄八十九年四月間止，陸續在Ａ女睡覺不知抗拒之際，以手撫摸Ａ女陰部，加以猥褻，或脫下Ａ女內褲與之為性交行為。Ａ女於八十九年四月間由奶奶載至外婆（姓名年籍詳卷）家居住，於八十九年五月間將上情告訴外婆，外婆隨即通知台中縣政府社工員始知上情。因認被告涉有刑法第二百二十五條第一項、第二項之乘機性交猥褻罪嫌云云。然經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決以Ａ女雖指述被告曾對其性交、猥褻等情，但Ａ女於台中縣政府社會工作員訪視時，係指稱被告曾以生殖器插入其陰部，Ａ女並喊痛及有流血，另Ａ女於第一審審理時復指被告曾把其褲子脫掉，用生殖器從後面插進其陰部內，但依卷附財團法人○○綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載，Ａ女經驗傷結果，其陰部等部位並無受傷或有陳舊之傷痕。又Ａ女被性侵害經過長達近一年之期間，學校之老師、Ａ女之母、外曾祖母均未察覺有異，直至八十九年五月間始向其外婆說出被性侵害，有違事理。且Ａ女於第一審審理中曾謂：「不喜歡（爺爺即被告），要讓他去吃牢飯」、「媽媽教的」、「我有看過和爺爺住的爸爸，以前也有和媽媽相親相愛，我睡醒時就看到了」等語，因認Ａ女有經過不當教導或參考所見性交情節之陳述，其指述即存有瑕玼，不能遽採為斷罪之基礎（見原判決第五頁第三行至第五行、第十一行至第十七行）。然Ａ女於警詢中時係陳稱：「……爺爺趁奶奶未進房間睡覺或奶奶已睡著了，他才用他的手指摸我的啾啾（即生殖器），（九二一）地震前摸過好幾次，地震後我們搬到另一個透天的房子，爺爺的房間在二樓，他仍持續摸我的啾啾，他也曾將他的啾啾插入我的啾啾內」等語，嗣於檢察官偵查中又稱：「我爺爺有對我摸來摸去，有時他的性器官也有放到我性器官內……在爺爺房間內，有時奶奶會進來，有時奶奶睡著了，我與我爺爺睡一個床上」等語，後於第一審訊問時復稱：「（問：是誰欺負妳？如何欺負妳？提示男女輔助娃娃供Ａ女操作）是爺爺。等阿媽晚上睡覺了，我也睡覺了，爺爺把他的外褲脫掉，也把我的小內褲脫掉，阿公躺在床上，把我抱在他身上（我的臉朝上，不是朝下），爺爺將他的小內褲洞打開，用他尿尿的地方由後面插到我尿尿的地方一點點，一直到爺爺尿尿黏黏的才停止，我有說不要，爺爺還是繼續用，黏黏的東西不舒服，我會自己去廁所用水洗尿尿的地方，把褲子穿起來，我就回去睡覺，爺爺去看電視」、「（問：爺爺什麼時候開始把他尿尿的地方插到妳尿尿的地方？最後一次是什麼時候？）我上小學前開始，上學後偶而我也會到爺爺家，或外婆家住，爺爺也還有把他尿尿的地方插入我尿尿的地方。有一次是在客廳的椅子上，我們已經搬家了以後，爺爺坐在硬硬的椅子上，叫我坐在他腿上，他把我的小褲子脫掉，然後用他尿尿的地方，從後面插進我尿尿的地方）」等語（見原判決第三頁第二行至第四頁第一行），均未敘及其遭被告性侵害時有疼痛及流血之情形，故卷存台中縣政府社會工作員個案訪視處理建議表之「訪視結果分析」欄所載：被告以其生殖器插入Ａ女陰部時，Ａ女有喊痛並流血等語（見偵查卷第四頁），究係根據何項資料記載？是否屬實？已不能無疑。另Ａ女上開對其被性侵害之經過，雖前後敘述略有不同，但此似為訊問者訊問之技巧或詢問詳簡所致，Ａ女對其確遭被告性侵害乙節，則始終陳證如一，且苟無其事，以Ａ女當時僅六歲之兒童，又如何能描述被害經過如此詳細？再Ａ女既指被告用他尿尿的地方由後面插到伊尿尿的地方一點點云云，卻又指被告把他尿尿的地方插入伊尿尿的地方云云，則其所指之「一點點」究係何意？而其對「插入」乙詞，是否確能瞭解其意義？苟被告未將其生殖器插入Ａ女之陰道，則Ａ女之陰道未受傷或無陳舊之傷痕，即無違常情；再Ａ女於第一審審理中係陳稱：「（你喜歡爺爺嗎？）不喜歡，要讓他去吃牢飯」、「（誰教妳說『吃牢飯』這句話？）媽媽教我的」、「（妳喜歡爸爸、媽媽嗎？）喜歡，現在和媽媽住的爸爸。和爺爺住的爸爸（即被告之子劉○文）我也喜歡，但有時候又不喜歡，我也不知道。我有看過和爺爺住的爸爸，以前也有和媽媽相親相愛，我睡醒時就看到了」、「（爺爺和妳是相親相愛？還是妳不喜歡？）不是相親相愛，我不喜歡，我不知道」等語（見第一審卷第二十七頁反面、第二十八頁）。故Ａ女上開所稱：「媽媽教我的」等語，應僅係指「吃牢飯」此句話，而「相親相愛」是否即指發生性關係？亦值詳究。原判決依Ａ女前開陳述，即認Ａ女有經過不當教導或參考所見性交情節之陳述，其指述即存有瑕玼，不能遽採為斷罪之基礎，亦嫌速斷。且原審對上開疑點未予究明，率行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又卷附告訴人台中縣政府於原審所提學者陳○璋之著作已指稱：性虐待之受害期間經常延續二、三年之久，尤其是亂倫事件等語（見原審卷第一一０頁），是原判決以Ａ女被性侵害經過長達近一年之期間，直至八十九年五月間始向其外婆說出被性侵害之事實，因認有違事理云云，並有違經驗法則。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月二十七日
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