裁判字號：最高法院93年台上字第3692號刑事判決
裁判日期：民國93年07月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三六九二號
上訴人甲○○選任辯護人 徐文宗 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十月九日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度少連偵字第一二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年九月間，在台中市第一廣場某一不詳名稱之模型店，購得未具殺傷力之仿ＳＭＩＴＨ及ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍一把及玩具子彈六顆，即基於非法製造槍枝及子彈之犯意，於同年十月初，在台中縣○○鎮○○路○○○○○○○號住處，未經許可，以電鑽將上開玩具轉輪手槍之槍管及轉輪彈倉車通，著手製造該玩具轉輪手槍成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，惟因該槍枝之扳機、撞針損壞，致未能製造完成具有殺傷力之槍枝而未遂，而上訴人並於同時地，未經許可將其所購得之前開六顆子彈其中五顆加裝鋼珠，填入火藥，同時製造完成具有殺傷力之子彈五顆。上訴人嗣於八十七年三月二十日，在其住處附近將上揭未改造完成未具殺傷力之轉輪手槍一把及已改造完成具有殺傷力之子彈五顆借予周○佑，周○佑借得該等槍枝及子彈後，即持往台中縣清水鎮鰲峰山上試射，惟因槍枝根本無法發射，經試射三顆子彈後均未射出而作罷。嗣周○佑於八十七年四月二十一日晚上十一時許，在台中縣清水鎮為警查獲，並在其騎乘之機車內，扣得上訴人所製造借予周○佑試射後剩餘之具殺傷力子彈二顆，嗣經警循線於八十七年四月二十二日上午七時十分許，前往上訴人住處扣得上訴人所有供前開犯行所用之黑色火藥一瓶及鋼珠一包，另於同日上午九時許，經警在台中縣○○鎮○○路○○○○○○號，查扣得上訴人製造未完成不具殺傷力之前開改造轉輪手槍一把等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可，製造子彈罪刑；並以上訴人被訴如原判決理由欄四所載部分，不能證明被告犯罪，因公訴人認此部分與有罪部分有裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又具有殺傷力之子彈屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權。原判決事實欄記載：周○佑向上訴人借得該等槍枝及子彈五顆後，即持往台中縣清水鎮鰲峰山上試射，惟因槍枝根本無法發射，經試射三顆子彈後均未射出而作罷（原判決第二頁第十二至十三行）等情，是否認定該三顆子彈經周○佑試射未擊發而仍存在？乃其於理由欄復又說明：上訴人借予周○佑試射之三顆改造子彈，業經周○佑試射使用不存在，爰不予宣告沒收（原判決第七頁第十二至十三行）等情，是否論斷該三顆子彈經周○佑試射擊發而不存在？其事實欄之認定記載與理由欄之論斷說明不盡一致，已有未合。又原判決事實欄所認定記載之上開各情，苟屬無訛，則該三顆子彈如未擊發且不能證明業已滅失，原判決就該三顆子彈未說明何以得不為沒收之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。又刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」該條後段之規定，即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑。上訴人辯稱：前開玩具手槍根本不能改造為有殺傷力之槍枝，伊所為係屬不能犯等語。而原判決事實欄記載：上訴人未經許可，以電鑽將上開玩具轉輪手槍之槍管及轉輪彈倉車通，著手製造該玩具轉輪手槍成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，惟因該槍枝之扳機、撞針損壞，致未能製造完成具有殺傷力之槍枝而未遂（原判決第二頁第二至四行）等情，其就該玩具手槍之扳機、撞針是否原即損壞，抑係上訴人於改造過程中損壞？該玩具手槍是否有可能改造為有殺傷力之槍枝等情，未詳予調查釐清明確記載，本院無從判斷其適用法律是否有當，已有未合。又上情與上訴人辯解各情是否屬實及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清。原審就上情未詳予調查釐清，復未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人上開辯解各情何以不足採信之理由，逕予論斷上訴人上訴意旨為上開爭辯各情，並無理由（原判決第六頁第十七至十八行）云云，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄四所載不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官石木欽法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月二十八日
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