裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年重上字第37號民事判決
裁判日期：民國91年06月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十七年度重上字第三七號
上訴人甲○○被上訴人戊○○被上訴人乙○○被上訴人總福證券股份有限公司法定代理人丁○○複代理人丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十七日臺灣南投地方法院八十六年度訴字第二二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅。本件被上訴人總福證券股份有限公司（以下稱總福公司）目前仍在清算中，並以丁○○為清算人，有台灣南投地方法院八十九年度司字第一三號裁定影本二份在卷可稽（本院第二卷第七十一頁、第一七三、一七四頁），是以本件被上訴人總福公司仍具當事人能力，先此敘明。
二、上訴人於原審時原請求⑴被上訴人連帶返還上訴人國賓飯店股份有限公司股票九十五萬五千股，及自民國八十四年四月二十五日起至清償日止所分配之股利及股息，⑵如不能返還前項股票、股利及股息，則被上訴人應連帶給付上訴人按判決日股票開盤價計算前項股票、股息及股利之金錢賠償，及自八十四年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。於上訴後，聲明改為⑴被上訴人應連帶給付上訴人國賓飯店股份有限公司股票九十五萬五千股，及股票股利國賓飯店股份有限公司股票一十四萬三千二百五十股、現金股利新台幣四十七萬七千五百元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵如不能返還前項股票，則被上訴人應連帶給付上訴人新台幣一千九百五十三萬九千三百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其中上訴後之⑴增加之股票、股利部分，核屬原審時所請求之國賓飯店股份有限公司八十四年、八十五年及八十六年度所分配之股票及股利，並無追加之情形，而利息部分則屬擴張應受判決事項之聲明，另上訴後⑵部分，亦係因八十四年、八十五年及八十六年度所分配之股票及股利，而致金額有所變動，並予以明確其金額，並無追加之情形，上訴後⑴之利息部分依民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十五條第一項第三款規定，亦應准許之。
三、本件上訴人起訴主張：被上訴人乙○○為被上訴人總福公司之營業員，被上訴人戊○○為乙○○之助理營業員，按證券業務員之職務為有價證券承銷、自行買賣或受託買賣等，助理營業員則僅能協助業務員從事上開工作，不得直接受託下單買賣股票，惟總福公司及乙○○竟違法允許戊○○以掛乙○○名義，逕行從事股票受託買賣，上訴人於總福公司從事股票買賣，並以友人 王淑珍 、 陳秀玉 、何徵銘三帳戶，及被上訴人乙○○、戊○○所出借之 賴陽源 、 陳玉雲 、 陳婷芬 、 莊寶信 、 柯燕冰 五名人頭戶買入股票，其中賴陽源、陳玉雲、陳婷芬、莊寶信、柯燕冰之證券集保存摺及銀行存摺，均由被上訴人戊○○保管，上訴人僅能不定期對帳，上訴人於民國（下同）八十四年四月二十五日與被上訴人戊○○對帳，曾共簽署確認上訴人以陳秀玉等七個戶頭購入國賓股票共九百五十五張（以下稱系爭股票），然被上訴人戊○○竟自同年四月底起，將該七個戶頭內之股票盜賣一空，並將出賣股票所得自行提領或轉入戊○○可掌控之帳戶而遭提領完畢，依買賣記錄顯示幾乎所有交易均由第十八號營業員經手成交，而第十八號營業員即被上訴人乙○○，被上訴人戊○○為乙○○之助理，苟無乙○○蓋章，上訴人之股票即不致被盜賣，被上訴人戊○○、乙○○為總福公司從事證券業務之人，而於執行職務時違法侵害上訴人之權利，依民法第一百八十四條、第一百八十五條第一項、第一百八十八條規定，總福公司應與乙○○、戊○○對上訴人負連帶賠償責任，依民法第二百十三條、第二百十六條訴請回復原狀返還國賓股票、股息及股利，如已不能返還，則請求金錢賠償，並聲明⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人國賓飯店股份有限公司股票九十五萬五千股，及股票股利國賓飯店股份有限公司股票一十四萬三千二百五十股、現金股利新台幣四十七萬七千五百元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶如不能返還前項股票，則被上訴人應連帶給付上訴人新台幣一千九百五十三萬九千三百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷上訴人願以現金或等額台灣銀行可轉讓無記名定期存單供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人則以上訴人係委請被上訴人戊○○出賣國賓股票，並非盜賣股票，且被上訴人戊○○、乙○○所涉不法行為，分別為違法提供人頭及與客戶有借貸款項之行為，或違反主管機關所為助理業務員不得從事業務員業務之命令等行為，業經本院刑事庭以八十七年度上易字第三二八三號判決罪刑，並已確定在案，並未認定被上訴人戊○○、乙○○有盜賣股票之行為，且系爭股票乃上訴人為達取得證券融資之目的，而以信託方式由前述陳秀玉等七人帳戶買進，則在信託關係尚未終止、受託人未將系爭股票移還上訴人之前，上訴人尚非系爭股票之所有權人，其逕以所有權人地位請求被上訴人回復原狀返還股票，洵屬無據；況上開人頭帳戶彼此間之資金流通甚為頻繁及快速，縱屬上訴人提供之王淑珍及陳秀玉帳戶，其帳上股票或存款非必即屬上訴人所有，上訴人似逕以該二帳內之金額曾有轉帳至其他帳戶，遂即作為其本人資金來源之證明，卻故意疏略其他帳戶於同一時期亦有多筆轉帳回存該二個帳戶之事實，且系爭股票既係上訴人以融資方式買進，則一概依據股票數量而為請求，較之上訴人購入系爭股票時之自備款，即有不當之處，聲明駁回上訴，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人以訴外人王淑珍、陳秀玉、賴陽源、陳玉雲、莊寶信、柯燕冰、陳婷芬等人名義在被上訴人總福公司買賣股票，均由被上訴人戊○○為上訴人處理下單事宜，其中訴外人王淑珍、陳秀玉為上訴人自行提供之名義人，另訴外人賴陽源、陳玉雲、莊寶信、柯燕冰、陳婷芬名義則為被上訴人戊○○、乙○○所提供予上訴人，為兩造所不爭執。
（二）上訴人主張其於八十四年四月二十五日與被上訴人戊○○對帳，其後上訴人以陳秀玉等七個戶頭購入之國賓股票共九百五十五張，均由被上訴人戊○○於嗣後全數賣出，並均以營業員乙○○出具之委託書賣出，為兩造所不爭執（本院第二卷第六十四頁），並有八十四年四月二十五日經被上訴人戊○○簽立之股票明細單影本一份（本院第一卷第三十八頁）及客戶買賣紀錄查詢、交割憑單、委託書影本（本院第一卷第一四０至一六二頁）等在卷可稽。
（三）被上訴人乙○○、戊○○分別有違法提供人頭及與客戶有借貸款項之行為，或違反主管機關所為助理業務員不得從事業務員業務之命令等行為，業經本院刑事庭以八十七年度上易字第三二八三號判決罪刑，並已確定在案，在該刑事案件中並未認定被上訴人戊○○、乙○○有盜賣股票之行為，有上開刑事判決及最高法院九十一年度台上字第二三二五號刑事判決影本各一份在卷可憑（本院第二卷第三十六至四十頁、本院第三卷第十二、十三頁），且為兩造所不爭執。
六、被上訴人等辯稱系爭股票乃上訴人以信託方式，由訴外人陳秀玉等七人帳戶內買進，在信託關係尚未終止，受託人未將系爭股票移還上訴人以前，上訴人尚非系爭股票之所有權人，上訴人不得以股票所有權人地位請求賠償云云，惟按所謂事實上之管領權，並非以直接占有該財產為必要，所重者在於對該財產之處分權及支配權，如有處分權及支配權，即為有事實上之管領力，此由民法上有間接占有人及占有輔助人可以得知，是以不能因股票非上訴人之名義及未直接占有股票，即認上訴人非無事實上之管理力，遽認非股票之所有權人。且按信託契約者，乃信託人為達成一定經濟上目的，將財產權移轉於受託人，使其成為權利人，約定受託人僅於該目的之範圍內行使權利之契約。故並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然有信託契約存在（最高法院八十四年台上字第二三九號判決足資參照）。查本件七位股票名義人王淑珍、陳秀玉、賴陽源、陳玉雲、莊寶信、柯燕冰、陳婷芬等人與被上訴人總福公司，並無真正之委託股票買賣關係，渠等僅係提供帳戶供上訴人使用，實際上委託下單買賣股票者為上訴人，業經台灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第八九六號八十六年五月二十八日偵訊時，證人王淑珍結證：「我是提供帳戶給甲○○買賣股票」，證人陳秀玉結證：「我是開戶提供帳戶讓甲○○買賣股票，帳戶內融資的情形，我不知道」，證人賴陽源、陳玉雲均結證：「．．．同意戶頭讓他（即被上訴人 黃世琪 ）使用，其他我們不清楚，甲○○我們不認識。」（本院第一卷第六十二至六十四頁）、台灣南投地方法院八十六年度易字第一二六一號違反證券交易法案件，八十六年十一月十一日證人莊寶信結證：「（戶口交甲○○購股票知情？）不知」等情，且被上訴人戊○○同上偵訊時，亦自承係受上訴人委託於該七名人頭戶內買賣股票可證。（本院第一卷第六十五、六十六頁）是知王淑珍等七人與被上訴人總福公司間之開戶委託買賣股票行為，毋寧係一『通謀虛偽』之契約，惟其中係隱藏著真正委託買賣之上訴人與被上訴人總福公司之法律關係，次查本件七位股票名義人均未管理或處分系爭國賓股票，業經證人王淑珍等人於刑事案件中結證屬實，上訴人係自行買賣、管理股票，是知該七名人頭戶內之系爭國賓股票權利，係屬於上訴人所有，被上訴人等苟有盜賣股票行為，對於該七位被借用名義之人，因戶頭內之款項、股票，均非其所有，自無任何損失可言，所為侵害者，乃上訴人之財產權耳，是以被上訴人辯稱上訴人並非系爭股票之所有權人，尚屬無據。
七、上訴人主張被上訴人戊○○盜賣系爭國賓股票云云，被上訴人則辯稱係上訴人委託被上訴人戊○○賣出的等語，而證券公司之營業員接受客戶之委託下單買賣股票，方得以客戶之資金處理股票交割事宜，乃一般股市交易之常態，今上訴人主張被上訴人戊○○之出賣系爭股票，係未經委託而為之之變態事實，被上訴人既否認之，依民事訴訟法舉證責任之分配原則，自應由主張該事實之上訴人負舉證之責。
（一）上訴人主張被上訴人戊○○盜賣系爭股票，無非係以被上訴人戊○○出賣系爭股票後，所得款項均由被上訴人戊○○以偽刻之王淑珍、陳秀玉印章並予冒用之方式予以提領，或轉帳入戊○○所掌控之柯燕冰等帳戶內．再予以侵占入己等情（本院第一卷第一三七頁），並提出金額明細一覽表（本院第一卷第一三八頁，嗣於本院二卷第二頁更正部分內容）為證，然查：上訴人自承訴外人王淑珍、陳秀玉之印鑑章，均由上訴人親自保管，伊並未於取款憑條上蓋用印鑑領取款項云云（本院第二卷第八十五頁，上訴人準備書狀《二》），惟經本院依上訴人之聲請（本院第二卷第十七頁）向台中商業銀行草屯分行函取王淑珍、陳秀玉之相關取款憑條及印鑑卡原本，併同上訴人所始終保管之王淑珍、陳秀玉之印章實物，送請法務部調查局鑑定結果，相關取款憑條上之印文與銀行留存之印鑑卡及上訴人保管之印章實物所蓋立之印文均相符，有法務部調查局九十一年三月十五日調科貳字第０九一０００八０二一０號鑑定通知書一份在卷可稽（本院第二卷第一五二頁），且王淑珍名義之證券帳戶另於八十四年六月九日尚有買入國賓股票二十張之記載（本院第一卷第一四０頁），陳秀玉名義之證券帳戶亦於八十四年七月十八日買入國賓股票十張，同年八月三日買入國賓股票二十一張（本院第一卷第一四三頁），且上訴人亦自陳上開二帳戶之證券存摺係由伊保管明確在卷（原審第一卷第四頁背面起訴狀），則上訴人當知上開二帳戶內之國賓股票尚存若干，若謂上訴人不知王淑珍、陳秀玉名義下之系爭股票業經賣出，實難置信，準此，上訴人所主張王淑珍、陳秀玉名義下之系爭股票出賣後之取款憑條由被上訴人戊○○盜刻印章或盜領存款，藉以證明戊○○盜賣股票云云，顯非可採，被上訴人辯稱王淑珍、陳秀玉名義下之系爭股票係上訴人委託被上訴人戊○○賣出一節，應可採信。
（二）上訴人所主張被上訴人戊○○盜賣其餘人頭戶賴陽源等五人之股票日期係在八十四年五月十二日至同年月二十六日之間，而王淑珍、陳秀玉名義下之系爭股票係在八十四年六月一日至同年月二十九日陸續賣出，有上訴人所列之明細一覽表可稽（本院第一卷第一三八頁），以當時上訴人出清王淑珍、陳秀玉名義下之國賓股票之情形，若謂上訴人不知其餘人頭戶賴陽源等五人之系爭股票業經出賣殆盡，焉有僅委託被上訴人戊○○出賣王淑珍、陳秀玉名義下之系爭股票之理？是以上訴人謂賴陽源等五人之系爭國賓股票均遭被上訴人盜賣云云，實非無疑。
（三）上訴人又主張被上訴人戊○○於八十四年八月間簽立面額共八百八十萬元之本票交付上訴人，並另將坐落南投縣○○鎮○○街一一四之一號之房地設定二百五十萬元之押押權予上訴人，即係因盜賣股票遭上訴人追償云云，被上訴人雖不否認戊○○簽立本票及設定抵押之事實，並有被上訴人所提出之不動產買賣契約書影本及建物登記簿謄本為證（原審卷第一卷第七十四至七十八頁），然辯稱係因為上訴人與被上訴人戊○○間之私人借貸債務，與盜賣股票無關等語，經查上開不動產買賣契約書並未載明係為何因出賣不動產予上訴人，而證人 劉振聲 雖於原審時到庭證稱：伊陪同上訴人至總福公司查詢才知股票被盜賣，戊○○遂將房地以買賣契約的方式約定過戶給上訴人等語（原審第一卷第一０八頁背面），然依上訴人所自承被上訴人係由戊○○接受上訴人之委託買賣（原審第一卷第五頁起訴狀），核與被上訴人戊○○於刑事案件中所供接受客戶之委託買賣股票一情相符（本院第一卷第六十四頁），則雖八十四年七月底上訴人所有之系爭國賓股票均已賣出係屬事實，然因依本院職權所已知者股票買賣多以電話或業務員與客戶當面為之，並無第三人介入，是以被上訴人戊○○之掛單賣出股票係因上訴人之委託或戊○○擅自為之，實僅上訴人及被上訴人戊○○二人知之，且上訴人亦自陳其於八十四年七月底發現遭盜賣時，係與被上訴人乙○○對帳，當時戊○○已捲款潛逃一情（原審第一卷第五頁背面起訴狀），當時上訴人既非與被上訴人戊○○對帳，則與上訴人對帳之被上訴人乙○○僅知系爭股票已賣出，如何得知被上訴人戊○○係盜賣股票？與上訴人一起前往總福公司之證人劉振聲又如何得知戊○○盜賣股票？證人劉振聲所言「盜賣」之資訊應係得自上訴人之傳聞證據，非可採信。
（四）上訴人雖亦主張被上訴人將賴陽源等五人帳戶內，出賣系爭股票之價款均由被上訴人戊○○領走云云，然查上訴人既自陳被上訴人媒介不知情之丙種金主貸款予上訴人買進股票一情（原審第一卷第五頁背面起訴狀），則上訴人與被上訴人間有密切之金錢往來勢所必然，上訴人出賣股票所得當須有部分返還被上訴人所代理之丙種金主，況於上訴人所主張盜賣股票、盜領股款之同一時期（八十四年五月十二日至同年月二十九日），雖確有由王淑珍、陳秀玉二人帳戶轉帳至其他帳戶者，然於同一時期亦有多筆轉帳回存該二個帳戶之事實，有上訴人所提出之活期性存款月交易明細表在卷可參（本院第一卷第一六三至一七七頁），是以上訴人既有透過被上訴人借款之情形，則系爭股票出賣所得轉入賴陽源等五人帳戶後提領出去一情，即非可作為被上訴人盜賣上訴人股票之證據。
（五）綜上，上訴人於本院言詞辯論終結之日止既未能提出其他證據，則依目前之卷證資料尚無法使本院得被上訴人戊○○盜賣上訴人之系爭國賓股票之心證，則上訴人主張被上訴人戊○○盜賣股票，被上訴人乙○○、總福公司應與被上訴人戊○○連帶負賠償責任，即屬無據。
八、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人戊○○盜賣股票，為不足採，被上訴人等抗辯並無盜賣股票之侵權行為，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應返還股票、股息、股利或金錢賠償云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付股票、股息、股利或金錢賠償為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明，被上訴人總福公是否從事丙種借款、上訴人究係以若干資金買入系爭股票，所損失之成數如何等兩造之其餘攻擊防禦方法均與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十八日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官蕭玉真中華民國九十一年六月二十日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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