裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2736號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2736號上訴人即被告 黃榮發 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審訴字第599號，中華民國102年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第1987號），提起上訴，本院判決如下
主文上訴駁回。
事實
一、黃榮發於民國94年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以94年度毒聲字第62號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺北地院以94年度毒聲字第130號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於95年1月19日停止戒治釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於95年12月11日以95年度戒毒偵字第168號為不起訴處分確定。黃榮發又於97年間，因多次施用第一級毒品案件，先經臺北地院以97年度訴字第1513號判決判處有期徒刑8月確定，另由臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以97年度訴字第892號、97年度訴字第939號判決各判處有期徒刑8月、8月確定，並定應執行刑為有期徒刑1年。
上開三案嗣經士林地院裁定定應執行為有期徒刑1年6月，黃榮發嗣即入監執行，並於99年4月25日縮刑期滿執行完畢出監。之後復於100年間，因施用第一級毒品案件，先經臺灣新北地方法院以100年度訴字第246號判決判處有期徒刑9月確定，後經臺北地院以100年度審訴字第94號判決判處有期徒刑8月確定；嗣經臺北地院以100年度聲字第3201號裁定，就上開二案定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定，嗣黃榮發已入監服刑，並於101年10月17日縮刑期滿執行完畢。
二、詎黃榮發猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有及施用，竟於102年5月22日白天某時，在臺北市○○區○○街龍山寺附近公園內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因粉末摻入香煙中點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年5月23日12時許，為警持搜索票前往臺北市○○區○○街○○○號執行搜索時當場查獲，經其同意後採集尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本案認定事實所引用之下述卷證資料（包含人證與書證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告黃榮發於本院審理時對上開卷證均未爭執其證據能力，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4所定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，故上開證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對於上揭施用海洛因之犯罪事實，迭於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第45頁背面、47頁背面、第48頁背面，本院第46-47頁），再被告為警於102年5月23日查獲後，所採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，此有該公司102年6月24日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：067698）各1份附卷可稽（偵卷第78、79頁）；又台灣檢驗科技股份有限公司係以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗確認結果，而氣相層析質譜儀法乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應，此為本院辦理同類案件所知之事實。是上開檢驗報告既與被告前開自白相符，自堪採信。被告上訴意旨雖曾稱：伊去年獲釋返回社會後，就沒有再施用毒品，1個月僅有6,000元的微薄工資，案發前偶遇舊識，請伊抽香菸，當時並沒有感覺，當時如果知道香菸裡有海洛因，伊就不會吃了云云。然被告於本院審理時已坦承施用第一級毒品之犯行（本院卷第46頁背面），且其前開辯解亦與常情不合，故前述辯解僅係卸責之詞，不足採信。再被告有如事實欄所載之施用毒品前案，前經觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5年內，再犯多次施用毒品犯行，且該等施用毒品犯行亦經執行完畢，於執畢5年內，再犯本案施用第一級毒品罪乙節，有本院被告前案紀錄表存卷可查，自堪認定無誤。故被告施用第一級毒品海洛因之犯行，罪證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得擅自持有及施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被告前已因施用第一級毒品案件，而接受觀察勒戒之保安處分治療，並獲不起訴處分之寬典，本應徹底戒除毒癮，不料其竟再為本案施用第一級毒品海洛因犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，自制力亦顯不佳，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，本不宜寬貸；惟考量被告於犯後已坦承犯行，犯後態度堪稱良好，兼衡其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，量處有期徒刑10月，並說明被告於102年5月23日為警查獲時，雖經警從其斯時居住之房間床墊下起獲含有第一級毒品海洛因成分之殘渣袋1只（此有交通部民用航空局航空醫務中心102年6月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可證）及注射針筒3支，此情固為被告所不否認，惟被告堅決否認該等扣案物為其所有，且稱上開物品與其施用第一級毒品犯行無關等語（原審卷第48頁）；參酌該房間係被告向第三人 葉永安 承租，斯時尚有案外人 洪啟仁 與被告同住一房等情，有臺北市政府警察局大安分局新生南路派出所陳報單、刑事案件移送書附卷可參（偵卷第1-2、7頁），足認被告前開所辯非全屬無據，而毒品危害防制條例第18條第1項前段所稱查獲之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，始足當之（最高法院88年度臺上字第4157號判決參照），是以本件查無其他證據足以證明上開扣案物品確屬被告所有，或與被告所犯本件施用第一級毒品犯行有關，均無從於本件宣告沒收銷燬或沒收等，經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告於本院審理時表明其上訴意旨為原審量刑過重。惟按量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。本件原審於審判程序中，就科刑範圍已予被告表示意見之機會，且於判決中已敘明被告前已因施用第一級毒品案件，而接受觀察勒戒之保安處分治療，並獲不起訴處分之寬典，本應徹底戒除毒癮，不料其竟再為本案施用第一級毒品海洛因犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，並考量被告事後坦承犯行之犯後態度、兼衡被告之智識程度、家庭經濟生活狀況等刑法第57條所列各款事由，為其量刑之基礎；本院審酌被告前因施用毒品犯行，先後多次遭判處有期徒刑8月，則原審依被告於本案之犯罪情節等，量處有期徒刑10月，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國102年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。