裁判字號：臺灣苗栗地方法院97年易字第1075號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：竊盜
臺灣苗栗地方法院刑事判決97年度易字第1075號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4503號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、丙○○前因利用轉包承作苗栗縣政府苑裡鎮房裡溪泰田里高鐵上游左護岸工程之機會，竊取該處砂石外運之竊盜案件，經本院於民國95年7月11日以94年度易字第585號判處有期徒刑6月，於95年8月14日判決確定，嗣95年9月12日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
二、詎丙○○竟不知悔改，復以相同手法利用97年9月初，苗栗縣苑裡鎮上館里大坑口附近之土地，因辛樂克颱風肆虐，造成土石流沖積路面需整修之機會，轉包苗栗縣政府苑裡鎮公所委託「天一營造有限公司」（以下簡稱天一公司），於97年9月15日至同月17日之上午8時至下午5時，在現場之緊急修復道路掏空、排水溝損壞、易肇事路段改善工程等風災應變搶修工程。丙○○、乙○○與丁○○（已經檢察官為緩起訴處分），均明知前開風災應變搶修工程所採取之砂石，屬國家所有而現由苗栗縣政府苑裡鎮公所建設課技士甲○○管理，應依契約及公函所訂之運輸路線即限於上館里大坑口經苗43線至山腳里石頭橋轉苗50線運送，並暫堆置在鎮公所指定之錦山鎮有土地上而不得外運，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丙○○僱請乙○○任現場指揮，並使用現場頻道相同之無線電（均未扣案）通知駕駛車牌00-000號營業用大貨車之丁○○到場。丙○○、乙○○2人復分別以上開無線電指揮丁○○將載滿前揭搶修工程所採取砂石之上開營業用大貨車，在指定路線途中逕自左轉，擅自偏離路線而將砂石載運至得營（起訴書誤載為德營）砂石場內傾倒，丁○○果於97年9月16日上午10時許，受丙○○指示後再以無線電通知乙○○確認，告以將依丙○○指示將砂石傾倒於得營砂石場，經乙○○以無線電回應允諾後，丁○○即將上開滿載清運砂石約7立方公尺之營業用大貨車，開往得營砂石場內之碎石機石槽中傾倒。適為警於制高點攝得前開竊取砂石過程後，上前當場查獲。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。從而，證人丁○○、 王坤南 於檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其等於偵查中之證言，自均具有證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查：被告丙○○雖於本院行準備程序時聲請傳喚證人丁○○到庭接受詰問，然該證人經合法傳喚後未到庭，惟被告丙○○當庭表示放棄詰問（本院卷第35頁），其對質詰問權已獲確保無疑。又本案所引之下列其他證據，本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，被告乙○○、丙○○在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述均分別表示「沒有意見」，或僅就上開陳述是否真實表示意見，並未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（本院卷第16頁、第36頁以下）；而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自應具有證據能力。
三、至於卷附之現場照片，係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片均係透過相機拍攝後經影印所得，均與本案犯罪事實有自然之關聯性，經查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
（一）被告乙○○於審理中之自白（本院卷第34頁）。
（二）證人丁○○於偵訊中證述受被告乙○○、丙○○指示，將上開地點所載運之砂石轉往得營砂石場傾倒等語明確（97年度偵字第4503號卷第61頁）。
（三）證人即工地現場監工甲○○於審理中證述依照派出所員警帶他看的路線，丁○○所載運之路線不符當初所訂定的行駛路線等語明確（本院卷第29頁）。
（四）證人即現場查獲警員王坤南於偵訊中證述，看見丁○○所駕駛車輛已經繞到得營砂石場等語明確（同上偵查卷第90頁）。
（五）復有，苗栗縣苑裡鎮公所因辛樂克風災應變搶修工程函文
1份、辛樂克颱風應即搶修工程會勘紀錄1紙、現場照片
8張、前開工程指定運載路線及被告偏離路線簡圖等在卷可稽（同上偵查卷第16頁至第22頁、第80頁）。
（六）綜上，被告乙○○之自白核與事實相符，應堪採信，且有前開證據在卷可佐，本案事證明確，被告乙○○、丙○○
2人之竊盜犯行，均堪認定。
二、對於被告丙○○之辯解，本院之判斷：訊據被告丙○○固供承受天一公司委託於上開時、地清除砂石，並僱請乙○○擔任現場調度，丁○○是由乙○○叫來幫忙載運清除後之砂石，也算是伊僱用的人等情，伊知悉當場所有砂石不得外運，惟否認有何竊取砂石犯行。辯稱：丁○○私自外運砂石的行為伊事先全不知情，且沒有授權，伊當初有交代說要運往苑裡鎮公所指定的堆置場，事後才知道砂石被運到得營砂石場等語。經查：
（一）被告丙○○對其轉包天一公司承包之苗栗縣苑裡鎮上館里大坑口辛樂克風災應變搶修工程，並僱請乙○○擔任現場調度，事後才知道丁○○將搶修工程中採取之砂石運往得營砂石場等情並不爭執，而該情節業經證人甲○○、王坤南證述甚詳，且有苗栗縣苑裡鎮公所因辛樂克風災應變搶修工程函文1份、辛樂克颱風應即搶修工程會勘紀錄1紙、現場照片8張、前開工程指定運載路線及被告偏離路線簡圖等在卷可稽，故該情節應可認定。惟其然表示砂石外運為丁○○之個人行為，與伊無關等語，從而，本案之爭點應為被告丙○○有無指示丁○○應將搶修工程中採取之砂石運往何處，合先敘明。
（二）然據證人丁○○於偵訊時證稱：「（你開砂石車是誰叫你過去的？）丙○○，他是發落的頭家。」、「（那你上次為何說是乙○○？）他是他的手下。」、（你當天載砂石，是否知道應該堆置砂石在哪裡？）知道，山腳那邊的一塊空地。」、「（指定在苑裡鎮公所的苑裡鎮石鎮里錦山？）是。」、「（你為何會知道是在這個位置？）丙○○說的。」、「（是否知道砂石車不可外運，要堆置在指定的地點？）知道。」、「（何人叫你堆置在得營？）丙○○。」、「（上次為何說是乙○○？）兩個人都有告知我。」、「（如何告知你？）用車上的無線電，丙○○他也有無線電，他開小台的在那邊巡視，乙○○是他所請的，也是一起在調度，也是他的手下。乙○○也有無線電。」、「（所以他們2人都有指示你把砂石堆置在得營砂石場？）是。」、「（《告以2人警詢筆錄內容》有無意見？）丙○○說謊，他不要擔，要我自己擔。」、「（為何沒開單？）這是由乙○○跟丙○○去接洽，我只負責做工，他們怎麼分我並不清楚。」、「（丙○○有無跟你說要倒在得營砂石場？）上次說的實在沒錯，是丙○○利用無線電喊我，他叫我彎過去砂石場倒，我說好。」、「（砂石場是哪一個砂石場？）得營，他說場子我就知道意思。」等語（97年度偵字第4503號卷第60頁至第61頁、第69頁至第70頁）。而被告乙○○於偵訊時亦供稱：「（你是否受雇於丙○○？）是。」、「（砂石車是否你在調度？）是。」等語（同上偵查卷第69頁）。
（三）況且，被告丙○○亦自承與丁○○沒有仇恨，因為丁○○幫他工作，會幫他付律師費、交保費等語（同上偵查卷第70頁）。綜上可知，證人丁○○與被告丙○○之間素無嫌隙，且證人丁○○已坦承犯行，並無法因指證被告丙○○而免除自身之刑事追訴，應無設詞攀誣之必要及可能，而其於偵訊中指證前述情節時，被告丙○○、乙○○2人亦均在庭（同上偵查卷第68頁以下、第89頁以下），是其證詞，應可採信。而被告丙○○身為本項風災應變搶修工程轉包負責人，對於砂石堆置之流程與相關注意事項應知之甚詳，丁○○僅為受僱之營業用大貨車司機，若未照老闆之指示載運砂石，不但無法獲得薪資，尚可能遭受責難，更甚者，其僅為受僱人，亦無從於轉賣盜採運砂石之交易過程中獲利，故丁○○應無隱瞞被告丙○○，而私自將砂石外運之理，從而，被告丙○○辯稱對於丁○○載運砂石前往得營砂石場一事毫不知情，諉不足採。
（四）綜上所述，被告丙○○之辯解，與事實不符，且與經驗法則有違，顯係事後卸責之詞，尚難憑採。
三、論罪科刑的理由：
（一）起訴書雖認被告乙○○、丙○○均係觸犯刑法第320條第
1項之普通竊盜罪嫌，惟公訴檢察官於蒞庭時當庭更正為刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪名（參見本院卷第14頁準備程序筆錄，基於檢察一體原則，自應以該更正後之法條為本案起訴法條）。按，刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年臺上字第7210號判例要旨參照）。被告丙○○、乙○○與被告丁○○等3人，雖就竊取上開國有土地砂石犯行已有犯罪謀議，並由被告乙○○負責現場指揮丁○○實行竊盜犯罪（卷內並無證據證明其餘在場之人知悉係竊取砂石），惟既無證據證明被告丙○○於上開犯罪期日亦同在現場，則在場具有主觀犯意且客觀上實施竊盜犯罪之人顯未達3人，自無刑法第321條第1項第4款結夥3人以上加重竊盜罪之適用，而應論以普通竊盜罪為已足，公訴人認此部分被告丙○○、乙○○與被告丁○○涉犯刑法第321條第1項第4款，容有未洽，然基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條為刑法第320條第1項之普通竊盜罪。又此對被告乙○○、丙○○防禦權不生影響，且均對其有利，本院自得逕行變更。
（二）核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
（三）被告乙○○、丙○○與丁○○間，就前述竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）被告丙○○有犯罪事實欄一所載之有期徒刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。其前案執行完畢
5年後，故意再犯本件有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、量刑理由說明：爰審酌被告丙○○有如犯罪事實欄一所示之竊取砂石前科紀錄，仍未能警惕自新，而再犯本件竊取砂石犯行，顯見其無悔改之決心，且犯後否認犯行，毫無坦承悔過之具體表現，浪費有限之司法資源；被告乙○○前無犯罪紀錄，素行尚佳，且於審理中即時坦承犯行，犯後態度非差，再念及其等所竊取之砂石數量非鉅，併參酌其等生活狀況、品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，並參考檢察官之求刑，各量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：至於未扣案之被告等聯絡用之無線電對講機，雖供被告等犯罪使用，然未據扣案，為免將來執行困難，不併宣告沒收。而用以載運竊取砂石之車牌00-000號營業用大貨車，所有權人為德營企業有限公司，而非被告乙○○、丙○○或丁○○，故無從宣告沒收，均附此說明。
六、適用之法律依據：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
（二）刑法第320條第1項、第28條、第47條第1項、第41條第
1項前段。
（三）刑法施行法第1條之1。本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中華民國98年2月26日
刑事第二庭法官魏宏安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官張玉楓中華民國98年2月26日