最高行政法院91年度判字第949號判決

裁判字號：最高行政法院91年判字第949號判決

裁判日期：民國91年06月14日

裁判案由：商標異議

最高行政法院判決九十一年度判字第九四九號
上訴人甲○○訴訟代理人 李旦 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○
參加人 劉允中 右當事人間因商標異議事件，上訴人不服中華民國九十年三月二十八日臺北高等行政法院八十九年度訴字第四六一號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人起訴主張：上訴人於民國八十四年五月二十六日即以「寧記」標章向被上訴人前身經濟部中央標準局申請註冊，並經該局審定為第八七二八五號服務標章（下稱據以異議標章），使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店等類。系爭審定第00000000號「寧記」商標申請（八十六年十一月二十一日）、註冊之日均晚於據以異議標章，且參加人以標準楷體、排列完全相同之商標圖樣（皆為中文「寧記」二字），使用於與據以異議標章營業項目（麻辣鍋料理）類似之商品（註冊於商標法施行細則第四十九條第三十類：豆瓣醬、辣椒醬、牛肉麵．．．等），系爭商標已符合商標法第三十七條第七款規定，相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞，不應准其申請註冊。依八十八年三月九日發布之「著名商標或標章認定要點」第三點之規定，上訴人以寧記為名開設火鍋店長達二十餘年，應屬著名標章；而系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類其中之豆瓣醬、辣椒醬、牛肉麵．．．等，與據以標章係指定第四十二類：冷熱飲料店、飲食店、小吃店，其實際販賣之主要商品麻辣火鍋料理中之牛肉、毛肚、牛筋、牛肚、肥腸、豆腐為類似商品；且參加人雖以牛肉麵等商品申請商標註冊，但實際卻從事麻辣火鍋銷售服務之行為，一般商品購買人僅施以一般之注意，難謂系爭商標不會使消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體，進而產生混同誤認而購買之；且依商標法第二十二條第二項後段「著名商標不受商品性質相關聯之限制」規定，被上訴人之審定顯屬違法，損害上訴人權益甚巨。本件審定實已違商標法第三十七條第七款的規定，被上訴人未詳予審查，率為駁回的處分，訴願及再訴願決定機關遞予維持，認事用法均有違誤，損及原告權利，均請判決撤銷等語。被上訴人則以：本件依異議人即上訴人檢送之異議證據資料觀之，八十五年二月版之茉莉雜誌、無日期標示之臺北美食街、八十五年十一月之迪士康美食新聞中之火鍋專輯等報導，其報導日期較本件審定商標八十六年十一月二十一日申請註冊日期僅早約一年左右，且數量不多，證據力薄弱。此外，復無其他具體事證足資證明該據以異議標章於本件審定系爭商標八十六年十一月二十一日申請註冊當時，已為上訴人廣泛使用而為國內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知之著名標章，經被上訴人於八十八年三月十一日以慧商八六○字第九○一一一四號函通知補正，惟逾期仍未補正據以異議標章已著名之證據資料。從而本件審定系爭第八二九六六八號「寧記」商標之申請註冊，指定使用於胡椒鹽、豆瓣醬、辣椒醬、滷肉粉、冰糖．．．牛肉麵．．．等商品。客觀上，尚難謂相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞，自無商標法第三十七條第七款規定之適用等語，資為抗辯。參加人除引用被上訴人上開陳述外，並以：依上訴人提出之異議證據，即八十五年二月版之茉莉雜誌、八十五年十一月之迪士康美食新聞刊物及台食街雜誌各一則外，別無任何其銷售規模或創用歷史沿草或市場調查或業鑑或廣告額或營業額等諸多可供審酌之資料，自無法證明其據以異議之第八七二八五號服務標章為著名之商標或標章。又其所謂又「報章媒體多次報導及美食專家推薦」，實則為二則促銷廣告，上訴人竟以此引申已成為全台饕客所熟知之火鍋美食，其推理論證乖離論理法則顯然，即未盡異議人舉證之能事。參加人自八十六年一月起即陸續於各大媒體刊登廣告並多次受專業美食媒體推薦予消費者，迄今未曾中斷，計有工商時報、中國時報、中央日報、自由時報、聯合報、明報、臺灣觀光月刊、TAIPEIWALKER、中華民國觀光月刊、光華月刊Muffin雜誌、餐飲名店情報、HERE雜誌、跳蚤雜誌、人間福報等等多次廣告及推薦，觀諸上開事證之內容所載及數量，設如「寧記」為著名之火鍋餐飲標章，與其消費者認識為「寧記」為上訴人之表彰，毋寧認為一般消費者所普通認知「寧記」為參加人所提供者，始符實情。參加人因未諳及早註冊法令規定，致上訴人註冊服務標章在先，參加人已感無奈，詎上訴人猶妄稱其為著名標章，其所舉事證卻全無從證其主張，本件系爭商標與據以異議標章間顯無商標法第三十七條第七款不得註冊情事之適用等語，請求判決駁回上訴人之訴。
原審斟酌全辯論意旨，及調查證據結果，以：上訴人係以其所經營之「寧記麻辣火鍋店」由於傳承自舊寧記 蔣陵寧 之獨家調製手法及自身不斷改良及研究，且歷經報章媒體多次報導，及美食專家推薦，「寧記」已成為全台饕客所熟知之火鍋美食，堪稱其「寧記」標章於「麻辣火鍋店」為著名標章云云。惟查，依據上訴人檢送之證據資料即八十五年二月版之茉莉雜誌、無日期標示之臺北美食街、八十五年十一月迪士康美食新聞中之火鍋專輯等報導，其報導日期較本件審定商標八十六年十一月二十一日申請註冊日期僅早約一年左右，且數量不多，難以證明據以異議標章為著名標章。且本件上訴人與參加人均不否認「寧記」係由蔣陵寧先二十餘年使用於其經營之火鍋店，因蔣陵寧之長期使用，已足以使一般商品購買人認識其為表彰蔣陵寧所提供之服務標誌，並已具相當知名度，惟蔣陵寧已不再經營該店亦為上訴人及參加人所不爭執，若無他人承受其商譽，則任何人皆可以相同之中文作為商標或標章圖樣申請註冊而不受拘束。上訴人並未主張及證明其受讓蔣陵寧之全部營業，則先使用服務標章之人若已不再繼續經營，因其已不再繼續提供服務，則一般消費者即無可能對提供服務之來源或提供者產生混淆誤認之虞，雖上訴人於蔣陵寧不再經營後，搶先將「寧記」服務標章註冊登記於冷熱飲料店、飲食店、小吃店業，惟上訴人迄未能提出「寧記」服務標章於火鍋店以外之冷熱飲料店、飲食店、小吃店業已為著名標章之證據，則其在未承受蔣陵寧權利之情況下，欲以他人經營造成之著名成果據為已有持以主張，則屬於法無據，亦與公共秩序有違，要無可採，原審因將原處分及一再訴願決定予以維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，除執前詞外，並以：上訴人於原審主張系爭第八二九六六八號商標，與據以異議之第八七二八五號服務標章所服務之商品為相同或類似，依法應不得註冊，惟原審就上訴人此部分重要攻擊方法，並未於判決書載明不採之理由，顯有判決不備理由之違法。原審業認定蔣陵寧經營之寧記火鍋店業具相當知名度，至於蔣陵寧是否已不再經營火鍋店，卷內並無任何資料足資佐證，即原審就此關乎判決基礎之重要事實，竟未依憑任何證據，且未經任何調查即徒憑其臆測遽予認定，亦未命當事人為事實上及法律上適當完全之辯論，實有判決不備理由之違誤，並違反行政訴訟法第一百二十五條第二項之規定，而有判決不適用法規之違法。原審法院一方面認定蔣陵寧經營之寧記火鍋記確具相當知名度，惟卻未諭知上訴人舉證是否有承受蔣陵寧寧記火鍋店商譽之事實，亦未詳查蔣陵寧是否曾將其全部營業轉讓他人繼續經營，即率予認定系爭商標並未相同於他人著名商標而駁回本件訴訟，顯然違反行政訴訟法第一百二十五條第一項至第三項之規定，而有判決不適用法規之違法。而原審法院對上訴人提出另件商標案件判決供參考之重要攻擊方法，未於理由欄記載其意見，亦為判決不備理由之違法云云，指摘原審判決違背法令。惟查，本件上訴人雖主張中文「寧記」係其於八十四年五月二十六日即向被上訴人申請註冊，指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店營業上，取得審定第八七二八五號「寧記」之據以異議服務標章，而其所經營之「寧記麻辣火鍋店」由於傳承自舊寧記蔣陵寧之獨家調製手法及自身不斷改良及研究，且歷經報章媒體多次報導，及美食專家推薦，「寧記」已成為全台饕客所熟知之火鍋美食，堪稱著名，而系爭商標之指定商品中之豆瓣醬、辣椒醬、牛肉麵．．．等，與據以異議之「寧記」標章指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店，其實際販賣之主要商品麻辣火鍋料理中之牛肉、毛肚、牛筋、牛肚、肥腸、豆腐為類似商品，系爭商標之申請註冊，應有商標法第三十七條第七款規定之適用云云。惟據上訴人檢送之證據資料觀之，八十五年二月版之茉莉雜誌、無日期標示之臺北美食街、八十五年十一月之迪士康美食新聞中之火鍋專輯等報導，其報導日期較本件審定商標八十六年十一月二十一日申請註冊日期僅早約一年左右，且數量不多，證據力薄弱，此外，復無其他具體事證足資證明該據以異議標章於本件審定商標八十六年十一月二十一日申請註冊當時，已為上訴人廣泛使用而廣為國內相關事業及消費者所普通認知之著名標章，經被上訴人於八十八年三月十一日以慧商八六○字第九○一一一四號函通知補正，惟逾期仍未補正據以異議標章已著名之證據資料。從而本件審定第八二九六六八號「寧記」商標之申請註冊，指定使用於胡椒鹽、豆瓣醬、辣椒醬、滷肉粉、冰糖．．．牛肉麵．．．等商品。客觀上，尚難謂有使一般商品購買人就其所表彰之商品來源或產製主體，與據以異議標章產生聯想而致混淆誤認之虞，自無商標法第三十七條第七款規定之適用。綜上所述，本件事實已臻明確，原審判決據此維持一再訴願決定，雖未就系爭商標及據以異議商標服務之商品為相同抑或類似；以及上訴人提出供參考之另案判決加以論述，並不影響事實之認定，無違論理法則，尚非理由不備或違反行政訴訟法第一百二十五條第一項至第三項之規定。至於上訴人其餘指摘事項，僅係對原審判決事實認定之爭議，非屬原審判決違背法令之理由。綜上所述，原審判決維持原處分及一再訴願決定，並無違誤。上訴人指摘原審判決違背法令，求為廢棄，即難認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月十三日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十一年六月十四日