裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第277號民事判決
裁判日期：民國93年05月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第二七七號
上訴人甲○○被上訴人乙○○當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年一月三十日臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二二六九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其與上訴人係居住於樓下、樓上之鄰居，上訴人於九十一年十二月十六日晚間十時許，透過被上訴人友人 游佳隆 ，邀被上訴人至上訴人住處聊天泡茶，被上訴人到達上訴人住處，即遭上訴人歐打，致被上訴人受傷，上訴人傷害犯行，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴在案，為此依據侵權行為之法律關係請求上訴人賠償醫療費用新台幣（下同）一千七百九十元及精神慰撫金五萬元，共五萬一千七百九十元及自民國九十二年八月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並聲明：駁回上訴。（被上訴人逾此部分之請求業經原審判決駁回，被上訴人未對此聲明不服。）
二、上訴人辯稱：上訴人並未手持鐵器攻擊被上訴人，且上訴人係正當防衛，應不構成侵權行為。上訴人得對上訴人訴請毀損賠償三萬元、恐嚇威脅精神補償費六萬元及沒做事之時間消耗一萬元，共計十萬元，且得以遭被上訴人毀損之財物損失主張抵銷等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴。
三、查兩造於於九十一年十二月十七日晚間一時三十分許在上訴人住處互毆，被上訴人因而至中和市怡和醫院就診，受有頭皮撕裂傷六公分併左手撕裂傷二點五公分之傷害等事實，有被上訴人提出之診斷證明書在卷可稽，並經原法院依職權向中和怡和醫院查明屬實，有該院九十二年十一月十三日（九二）怡字第一一一三○一號函一件暨病歷一份附卷可參，且為上訴人所不爭，可堪信為真實。刑事庭亦為相同之認定，判處上訴人傷害罪刑在案。
四、上訴人辯稱：其係遭被上訴人先以小桌子毆打，始搶過小桌子打回去，係正當防衛等語。按互毆之雙方當事人因彼此均有傷人之故意，而下手先後又無從證明，不得主張正當防衛，除非一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，防衛情形極為明顯，始得以正當防衛論，此有最高法院九年上字第七一號判例、三十年上字第一０四０號判例可資參照。本件上訴人於刑事案件審理時自承與被上訴人打架約二十分鐘等語，上訴人既未能舉證證明係被上訴人先下手以及其係為排除被上訴人不法侵害始加以還擊等事實，其辯稱毆打被上訴人係行使正當防衛之權利云云，並無可採。
五、上訴人毆打被上訴人致其受有頭部撕裂傷六公分併左手撕裂傷二點五公分之傷害，被上訴人自得依據侵權行為之法律關係訴請上訴人賠償損害。被上訴人請求賠償醫療費用一千七百九十元部分，有醫療單據為證，且為上訴人所不爭，應予准許。又本院審酌兩造之身分、地位、被上訴人所受傷害之程度及其他情狀，認被上訴人請求精神慰撫金五萬元尚屬適當，亦應予准許。
六、上訴人雖主張：上訴人得對被上訴人訴請毀損賠償三萬元、恐嚇威脅精神補償費六萬元及沒做事之時間消耗一萬元，共計十萬元，且得以遭被上訴人毀損之財物損失主張抵銷等語。惟上訴人並未提起反訴，故其縱使所受之損害，本院亦無從判令給付。且上訴人縱使受有毀損之損害，因其所為本件侵權行為係屬故意之傷害行為，依民法第三百三十九條規定，上訴人亦不得主張抵銷。
七、從而被上訴人依據侵權行為之法律關係請求上訴人給付五萬一千七百九十元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年八月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十五日
民事第六庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官高鳳仙正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年五月二十六日
書記官黃慶霽