臺灣高雄地方法院95年度簡上字第919號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第919號刑事判決

裁判日期：民國95年09月29日

裁判案由：詐欺等

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第919號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因詐欺等案件，上訴人不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭中華民國95年6月27日95年度簡字第3916號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第5006號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序為第一審之審理，判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑壹年拾月；又未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、乙○○明知其無清償債務之資力，亦無清償之意願，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於民國94年7月27日、94年8月1日，向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）鳳山營運處、高雄營運處分別申辦之行動電話門號0000000000（下稱門號一）、0000000000（下稱門號二）號。旋分別於94年7月28日、94年8月4日開始撥打門號一、門號二，並以門號一、二上網至中華電信公司加值服務系統emome，使中華電信誤信乙○○有給付行動電話上網所生費用之意，陷於錯誤而提供網路服務，乙○○利用該系統連線到創易通科技股份有限公司（下稱創易通公司）所架設之網路交易平臺「ZE影音情人」，連續以事後付電信費之方式多次取得使用網路虛擬設備之權利，迄至94年11月止，累積如附表一所示之不法利益之電信費用。另乙○○多次撥打門號一、門號二，使中華電信誤信乙○○有清償電信費用之意，陷於錯誤而提供電信通話服務，迄至94年11月止，累積如附表二所示之通話電信費用。
二、詎乙○○明知門號一、二之SIM卡均未遺失或失竊，亦未遭他人盜撥，其為規避附表一、二所示之電信費用，竟基於誣告不特定人犯罪之犯意，先於94年10月11日前往中華電信高雄營運處，向中華電信員工佯稱門號一、二之SIM卡遺失而遭人盜撥附表一、二所示94年8、9月金額云云，並填具切結書載明該等不實事項，交予不知情之中華電信轉請該管電信警察偵辦；繼於94年11月2日，又依通知前往位於高雄市○○區○○路○○○號之電信警察隊第三中隊，補製門號一、二之SIM卡失竊並遭盜撥之報案筆錄，而接續向該管電信警察誣告未指定之人犯罪。嗣經警比對門號一、二之通聯紀錄後，發覺門號一、二之通話基地台多在高雄市○○區○○街一帶而與乙○○位於○區○○路○○○巷○號之住處相近等情，復於94年12月9日通知乙○○再次前來說明，因乙○○自白上開誣告犯行，始查悉上情。
三、案經中華電信訴由交通部電信總局電信警察隊第三中隊報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告固坦承分別向中華電信申請門號一、二，並有開卡，曾於94年10月11日前往中華電信高雄營運處，向中華電信員工佯稱門號一、二之SIM卡遺失而遭人盜撥云云，並填具切結書載明該等不實事項，繼於94年11月2日，又依通知前往電信警察隊第三中隊，補製門號一、二之SIM卡失竊並遭盜撥之報案筆錄之事實，惟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：其將門號一、二之SIM卡開卡後，即將門號一、二之SI
M卡販賣，其無向中華電信申請emome服務，附表一、二所示電信費用非其消費所致云云，經查：
（一）被告所涉詐欺得利罪部分：
1、門號一、二係被告分別於94年7月27日、94年8月1日，向中華電信鳳山營運處、高雄營運處申辦，上開門號一、二分別於94年7月28日、94年8月4日開始啟用，迄至94年11月止，累積如附表一所示之不法利益之電信費用、及附表二所示之通話電信費用之事實，此有門號一、門號二行動電話業務申請書2紙、門號一、二之通聯紀錄2份、門號一、二之電信費用帳單7紙在卷可查（見警卷11、12、14、21、23、77至104頁、本院卷），上開事實堪信為真。
2、被告辯稱：上開電信費用非其消費行為云云，先於警詢稱：門號一、二係拿給朋友使用撥打，朋友係 連世賢 ，因為連世賢說一支門號要讓朋友聯絡用，一支要對外聯絡用，另一支是給公司聯絡他用，只知道對方叫連世賢，其他資料不清楚（見94年12月9日警詢筆錄第3、4頁），而於本院審理中改稱：其將門號一、二之SIM卡賣給 阿龍 （真實姓名、住址均不知），是看報紙打電話賣的，對方說將帳單地址改到對方那邊，對方對去繳款（見本院95年8月17日準備程序筆錄第3頁、95年8月29日審判筆錄第5頁）。被告於警詢、偵查中，均未曾提及將門號一、二販賣予阿龍乙節，迄本院準備程序中始突稱「門號一、二係賣給阿龍」，而於本院審理時，對於其在警詢、本院審理中說法有矛盾之處，亦不能提供合理之解釋，對於販賣SIM卡2張乙節，亦無提出任何跡證為憑，被告上開所辯，難以採信。
3、被告有於94年10月11日前往中華電信高雄營運處，向中華電信員工稱門號一、二之SIM卡遺失而遭人盜用，並填具切結書載明該等事項及確定有租用0000000000門號，繼於94年11月2日，前往電信警察隊第三中隊，補製門號一、二之SIM卡失竊並遭盜撥之報案筆錄時，稱其有申請0000000000門號，其亦有0000000000門號之事實，此有94年10月11日切結書、94年11月2日警詢筆錄在卷可查（見警卷第1至3頁、第20頁），惟被告於94年11月2日警詢中稱：0000000000因SI
M卡浸水無法使用，所以於9月中旬將SIM卡折斷丟棄在高雄新光三越百貨垃圾桶內，另於本院審理中稱：0000000000係由其申請，但非其使用（見本院95年8月29日審判筆錄第
5頁），然本院見上開切結書係被告於94年10月11日填寫，其上仍留有0000000000門號，另由0000000000之通聯紀錄，可知0000000000至94年10月12日仍有在使用，且0000000000基地台位置多在被告住所之三民區，此有上開切結書、0000000000之通聯紀錄在卷可查，倘被告無使用0000000000門號，被告何需在上開切結書上留有0000000000資料，而0000000000之通聯紀錄之發話端或受話端為何顯示多在被告住所處附近，本院認被告稱無使用0000000000門號不實。
4、由0000000000、門號一、二之通聯紀錄顯示，上開門號號碼雖有不同，但有從相同手機序號撥出或接收，而上開門號撥出或接收之基地台位置多在被告住所地之三民區，此有上開門號通聯紀錄3份在卷可查（見警卷），被告對於其所述與通聯紀錄有矛盾之處，僅於警詢稱：該門號由友人使用云云，本院認係屬推託之詞，上開門號應由被告本人使用為真。
5、被告使用門號一、二上網至中華電信公司加值服務系統emome，利用該系統連線到創易通公司所架設之網路交易平臺「ZE影音情人」，連續以事後付電信費之方式多次取得使用網路虛擬設備權利之事實，業經證人即中華電信南區電信分公司專員 陳俊榮 於本院審理中結證稱：門號一、二通話用途有上網買加值內容（MMS）、上網遊戲等，被告是上網經由創意通公司買這些設備，類似虛擬裝備，創意通公司已經把虛擬設備給付，被告可以使用買賣，虛擬設備在網路上有交易價值等語（見本院95年8月29日審判筆錄第3頁），證人陳俊榮與被告素不相識，其工作係中華電信公司專員，僅對其公司業務內容作說明，此部分之結證應屬可採，堪信被告利用門號一、二上網，係取得虛擬設備之使用權利。另被告於本院審理中坦承：其當時無工作，積蓄約7、8萬，沒有去繳門號一、二之電信費用（見本院95年8月29日審判筆錄第6頁），本院認門號一、二既係由被告使用，而被告得以使用上開電信加值服務係因被告向中華電信申請門號一、二上網服務，被告透過撥打門號一、二上網途徑，經由網路交易取得使用虛擬裝備之權利，而被告當時資力不佳，被告至中華電信申告門號一、二SIM卡2張遭遺失或於本院審理中稱販賣他人，目的僅係為規避附表一、二所示不法利益、通信所生之電信費用之債務，而電信上網或通話服務，不具有財產交易價值，非屬財物，而係電信公司與申請人依據行動電話業務申請書所定之契約，申請人得要求電信公司對於申請人租用之行動電話門號提供上網或通話服務，而電信公司信賴申請人願意繳交該上網或通話服務產生之費用，而提供申請人上網或與他人溝通之便利管道，故電信上網或通話服務應屬利益之一種，縱然被告透過上網取得使用虛擬設備權利，被告上網之行為仍應論為使用電信服務之行為。被告本身財力不佳，目前無工作，未有固定收入來源，前已敘明，然被告無清償電信費用之意思使用門號一、二，使中華電信誤信被告日後有繳交電信費用之意，提供上網及通話之通信服務之利益予被告使用，被告詐欺得利之行為事證明確，應依法論科。
（二）被告所涉未指定犯人誣告罪部分：
1、被告於申請門號一、二之SIM卡2張後，先於94年10月11日前往中華電信高雄營運處，向中華電信員工稱門號一、二之
SIM卡遺失而遭人盜撥，並填具切結書載明該等不實事項，繼於94年11月2日，又前往電信警察隊第三中隊，補製門號
一、二之SIM卡失竊並遭盜撥之報案筆錄之事實，此有切結書、94年11月2日警詢筆錄在卷可查（見警卷）。
2、被告於94年12月9日再次到電信警察隊第三中隊，於接受警詢時坦承94年11月2日製作警詢筆錄不實在，門號一、二之
SIM卡2張並未失竊遭盜打之事實，業經被告於本院審理中自白上開事實，且有94年12月9日警詢筆錄在卷可查（見警卷第5至7頁），被告此部分之自白與事實相符，上開事實堪信為真。
3、綜上，被告涉犯未指定犯人誣告罪部分，應依法論科。
二、被告行為後，刑法施行法已於95年6月14日增訂第1條之1，並自95年7月1日施行，將刑法分則編所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將罰金數額分別提高為30倍或3倍；另刑法第33條第5款罰金刑、第56條、第55條想像競合犯、第47條、第41條第1項易科罰金折算標準等規定，均已於94年
2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行。而現行刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」即行為後法律有變更者，採從舊從輕原則，針對刑法修正變更之部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜其全部罪刑之結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即須整體適用之，除法有明文外，不得任意割裂適用。查：
（一）刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為一銀元以上，而有關罰金與新臺幣之折算標準，訂有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為十倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視上開情形分別提高為30倍或3倍；就刑法第339條第1項規定而言，其罰金部分之法定刑度為「銀元1,000元（即新臺幣3萬元）以下，銀元1元（即新臺幣30元）以上」。而95年7月1日起，新修正刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1,000元以上，並以百元計算之，且因修正後刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位已改為新臺幣，乃增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦配合修正為新臺幣，並為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與修正前趨於一致，規定將罰金數額提高為30倍（但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍），就刑法第339條第1項規定而言，其罰金部分法定刑度已變更為「新臺幣3萬元以下，新臺幣1,000元以上」，經比較前後規定之刑度，應以修正前之規定對被告較為有利。而因95年7月1日起，新修正刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1,000元以上，被告所犯刑法第339條第1項、第2項之罪，經比較前後規定之刑度，亦應以修正前之規定對被告較為有利。
（二）此次修正業刪除第56條連續犯規定，此雖非直接關乎犯罪構成要件之變更，然屬刑罰之重大更迭，詳言之，其對行為人之論罪科刑已有變易，並影響法院對行為人刑罰裁判之法律效果，故為法律變更之一種。又修正前之連續犯，依新修正刑法規定，通常情形應論以數罪而分論併罰，則以修正前規定，有利於被告。
（三）至新修正刑法第41條係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」而同條修正前係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以
1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」復依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算
1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元
300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。比較修正前後，以修正前之規定，較有利於被告。
（四）數罪併罰規定：被告行為後，刑法第51條關於數罪併罰之定應執行刑規定亦於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，修正前之舊法對被告有利。
（五）累犯適用範圍之規定：被告行為後，刑法第49條關於累犯適用之除外之規定亦於94年1月7日修正公布，並於95年
7月1日施行，修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」修正後刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」被告前因竊盜案件，經南部軍事法院93年度和審字第82號判決處有期徒刑3月確定，甫於93年7月15日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，經比較新舊法結果，依修正前舊法之規定，被告未構成累犯，對被告較有利。
（六）綜上所述，經綜合比較法定刑之罰金刑部分、易科罰金、連續犯、數罪併罰、累犯適用範圍部分，本件被告之論罪科刑，以整體適用修正前之刑法規定，有利於被告。
三、核被告乙○○所為，其以門號一、二上網及通信部分，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；其謊稱門號一、二遺失遭盜打並製作筆錄部分，係犯同法第171條第1項之未指定犯人誣告罪。被告先後多次詐欺得利之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條論以連續犯，並依法加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。另被告於前開所犯之未指定犯人誣告之案件裁判確定前，即於警詢、本院審理中自白，前已敘明，應依刑法第172條之規定，就被告涉犯未指定犯人誣告罪部分減輕其刑。
四、原審論處被告詐欺得利未遂罪名，判處被告有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準，固非無見，惟查：（一）原審既認被告係屬詐欺得利行為，主文及事實載明「意圖為自己不法所有」，容有未洽；（二）被告使用門號一、二上網及通信行為，業已享有電信服務，此部分屬詐欺得利既遂行為，原審僅論未遂，容有誤會；（三）被告所犯上開2罪，犯意各別，應分論併罰，然原審僅論想像競合犯，亦有誤會；
（四）被告犯罪積欠高達4,827,010元之電信費用，迄今仍未清償任何債務，原審量刑尚屬輕縱。公訴人上訴意旨認被告犯罪係屬既遂行為，原判決量刑過輕，為有理由，且原判決併有上開所述（一）及（三）可議之處，自應由本院予以撤銷改判。本院審酌被告明知資力不佳，無清償電信費用之意願，竟仍向中華電信申請多個行動電話門號消費後，謊稱
SIM卡遺失（或失竊）並遭他人盜撥，希冀圖免高額電信費用，且有致員警誤對他人發動刑事偵查之虞，行為確屬不該，犯後未曾坦承全部犯行，猶欲誆稱門號一、二係交付他人使用，犯後態度不佳等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
五、公訴人於本院審理中，認被告可能涉犯電信法第56條第1項云云，惟上開門號一、二既係被告所申請，被告即有權使用門號一、二，被告自行撥打門號一、二，產生如附表一、二所示之電信費用乙節，並非屬盜接或盜用他人電信設備通信之行為，此與電信法第56條第1項之構成要件有別，公訴人上開意見，容有誤會，附此敘明。另被告所犯詐欺案件，分別業經本院95年度簡字第223、4486號案件繫屬中，均尚未判決，上開詐欺案件所涉事實均係被告販賣銀行、郵局之金融帳戶，此分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第15601號、94年度偵字第2510
1號聲請簡易判決處刑書在卷可查，被告所犯上開2詐欺案件與本件犯罪事實迥異，與本案不成立連續犯之關係，併此敘明。
六、末按，檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，同法第452條著有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。且地方法院第二審合議庭所為之第一審通常程序判決，仍得由檢察官依通常上訴程序上訴於管轄之高等法院（或其分院），亦有最高法院91年度台非字第21號判決意旨可資參照，均合先敘明。是本院既認應為被告應為有期徒刑6月以上之裁判，除應撤銷原判決，並應逕行改依第一審通常程序審理判決之，檢察官、被告如就改判之判決不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院（即臺灣高等法院高雄分院）提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第451條之1第4項但書第1款、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第17
2條、修正前刑法第339條第2項、第171條第1項、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官楊筑婷法官何佩陵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年9月29日
書記官張家瑜附錄法條中華民國刑法第339條第2項以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第171條第1項未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表一不法利益之電信費用┌───┬──────┬──────┬─────┐│編號│門號│帳單月份│費用│├───┼──────┼──────┼─────┤│1│0000000000│94/08│12│││├──────┼─────┤│││94/09│1,768,690│││├──────┼─────┤│││94/10│220│││├──────┼─────┤│││94/11│0│├───┼──────┼──────┼─────┤│2│0000000000│94/08│3,027,645│││├──────┼─────┤│││94/09│263│││├──────┼─────┤│││94/10│140│├───┼──────┴──────┴─────┤│合計│4,796,970│└───┴───────────────────┘附表二通信電信費用┌───┬──────┬──────┬─────┐│編號│門號│帳單月份│費用│├───┼──────┼──────┼─────┤│1│0000000000│94/08│2,788│││├──────┼─────┤│││94/09│11,141│││├──────┼─────┤│││94/10│1,537│││├──────┼─────┤│││94/11│345│├───┼──────┼──────┼─────┤│2│0000000000│94/08│9,132│││├──────┼─────┤│││94/09│4,491│││├──────┼─────┤│││94/10│606│├───┼──────┴──────┴─────┤│合計│30,040│└───┴───────────────────┘