最高法院96年度台上字第7154號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第7154號刑事判決

裁判日期：民國96年12月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七一五四號上訴人 台灣 高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年五月三十一日第二審判決（九十四年度上訴字第四一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二二０五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第四級毒品部分撤銷。
甲○○被訴販賣第四級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條前段定有明文。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，增列第二條第二項第四款，明定二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品為第四級毒品，予以管制，並增訂第四條第四項、第五條第四項關於製造、運輸、販賣及意圖販賣而持有第四級毒品之處罰。此項規定，自公布後六個月即九十三年一月九日起施行，觀乎同條例第三十六條自明。本件原判決認定上訴人即被告甲○○於九十二年七月初至同年十月三十一日間，以不詳原因取得第四級毒品硝甲西泮藥錠四百七十顆（驗後淨重共八十五點零三公克），意圖售賣而持有之，經警於同年十月三十一日在高雄市○○區○○○街○○號五樓查獲等情；並認檢察官以被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第四項販賣第四級毒品罪嫌，尚有未洽，因而變更起訴法條，並撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處被告意圖販賣而持有第四級毒品罪刑。但依起訴之事實，被告販賣第四級毒品硝甲西泮藥錠，係在九十三年一月九日毒品危害防制條例修正公布施行以前，其行為時，既無處罰之明文，自應依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知無罪之判決，始屬適法。乃原判決疏未細察，猶變更起訴法條，遽依九十三年一月九日施行後毒品危害防制條例第五條第四項規定論罪科刑，顯有判決適用法則不當之違誤。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決關於意圖販賣而持有第四級毒品部分違背法令，為有理由，應由本院將此部分之原判決撤銷，另為無罪之諭知，期臻適法。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告基於販賣第二級毒品大麻、MDMA牟利之概括犯意，自九十二年七月初起至九十二年十月三十一日止，先後販入大麻、MDMA後，在高雄市苓雅區「N0.6PUB」等處連續售賣予不特定人，獲利共新台幣四萬八千元等情。爰撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論處被告連續販賣第二級毒品罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以被告否認犯罪所持之辯解為不足採，詳加指駁。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。再，原審採為判決基礎之證據資料，業於審判期日踐行調查程序（見原審卷第四十九頁至第五十三頁）。被告上訴意旨漫稱原審對於扣案之證物、筆錄等證據未加調查等語，自非依據卷內資料所為之具體指摘，不符第三審上訴之法定要件。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。上訴意旨以原審未傳喚被告之女友 曹郁筑 及售賣毒品之前手「阿寶」等人，以查明事實真相等語；但對於該項證據在客觀上有何調查之必要性，則未具體敘明，空泛爭執，尤非第三審上訴之合法理由。被告上訴意旨所指之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十七條、第三百九十七條、第三百零一條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十七日
Ａ