裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第199號判決
裁判日期：民國94年11月11日
裁判案由：採取土石
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第199號原告德石砂石有限公司代表人甲○○訴訟代理人己○○被告宜蘭縣政府代表人乙○○縣長）住同訴訟代理人戊○○
辛○○壬○○被告經濟部水利署代表人丙○○署長）住同訴訟代理人丁○○
癸○○庚○○上列當事人間因採取土石事件，原告不服經濟部中華民國93年12月6日經訴字第09306232410號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國93年3月22日檢附土石採取申請書及使用河川許可申請書向被告宜蘭縣政府申請於宜蘭縣○○鄉○○○段八王圍小段234之1、234之2、234之12、234之30、234之32地號等5筆中央管河川蘭陽溪河川區域內私有土地上採取土石。案經被告宜蘭縣政府檢同申請書圖件，邀請河川管理機關被告經濟部水利署（下稱被告水利署）共同會勘，嗣經被告水利署就原告申請使用河川許可部分，以93年5月28日水授一管字第09350024420號函復被告宜蘭縣政府，略以因原告申請採取土石地點位於中央管河川蘭陽溪河川區域內，該流域尚未經公告為可採區，依河川管理辦法第41條規定，於尚未劃定可採區及非可採區並報經主管機關核定公告前，礙難受理本件申請案，並將申請書件退還。被告宜蘭縣政府乃認本件土石採取申請事件，因使用河川未獲被告水利署許可，爰依土石採取法第10條第5款規定，以本件書件不齊全，於以93年6月7日府工水字第0930068192號函復原告，為不予受理之處分，並同時轉發前揭被告水利署函文。原告不服前揭被告二機關之處分，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告經濟部水利署應作成對系爭土地核發使用河川許可書
，被告宜蘭縣政府應准予原告在系爭土地上開許可書核准範圍採取土石。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈自河川管理辦法第41條觀之，其前段為許可採取土石時，
對土石區劃定及採取順序就河川管理機關應作為之訓示性規定（未報經核定前管理機關有裁量權，如可採取區域範圍、深度、長度、面積、採取順序等，報經核定公告後，管理機關即不可裁量，屬拘束性規定），即若有該條前段之土石可採區需求及許可順序計劃時，為齊一作業標準、明確化及維持採取秩序應報經主管機關核定公告之，若河川管理機關急於執行時，並無授權管理機關應如何作為或為處罰之規定，為補救此缺失，該條後段但書為列舉式明定禁止採取土石許可範圍以資規範。即表明無論該條前段之有無可採區或許可優先順序之劃定，河川管理機關皆應受禁止之拘束性規定（管理機關不可裁量），依此，就憲法第23條法律保留原則、憲法第15條人民財產權應予保障之規定，及行政程序法第4條至第10條規定之法例而言，該條並無如被告水利署原處分之擴張解釋有「非可採區」、「禁採區」及「非經公告」即不得採取土石之明確規定，而為不符合授權目的因素所為消極性裁量。訴願機關未就此點予以衡平考量，僅就該條訂定目的為職權之說明：「河川管理機關應有計畫性、整體性許可採取土石，任意許可核准採取土石並不利於河川整體規劃，故依該法條許可採取土石之範圍應以主管機關在河川治理計畫目標下核定公告之土石可採區為限」，原告同意其論述，但結論之前提應為於一河川內有大規模採取土石（有數十家砂石場或數十、百公頃面積同時採取時）或有列為專用採取土石河段（可供數十家砂石場或數十、百公頃面積同時採取時）而影響秩序時，若僅少數面積或廠家申請之案件，依其土石採取量或範圍之比例原則應為無害，且無其所推論之任意核准之可能，因其申請採取區域範圍、深度、長度、面積等，都在被告實體審查可裁量之核定範圍內，其實體審查之「計畫性、整體性」規劃報告被告應有不少，否則被告水利署依河川管理辦法第45條所為之河道疏浚，或所謂河道整工程之「計畫性、整體性」採取土石之規劃依據為何？但現況事實是被告懈怠其應作為之職責，全省各河川僅公告花蓮溪、秀姑巒溪及屏東荖農溪一區塊十餘公頃為可採範圍，其餘各地付諸闕如。據瞭解90年被告水利署已委託顧問公司就全省各主要河川作土石資源調查完竣，仍未見被告水利署有任何積極作為，逕以「本署將視實需廣籌經費，於河川治理計畫目標下規劃可採取區及非可採區之劃定」為由，亦即以管理機關尚未規劃或劃定作業（怠於執行職務）為由，擴充法律授權所無之限制，以原告不符程序規定部分不同意河川地使用，而逕予駁回。並未就實體部分原告所提之申請範圍是否在該調查範圍內，是否都已符合該調查報告之建議內容辦理或其他治理計畫之規定，其實體是否符合前揭之「計畫性、整體性」，是否有利於河川治理而置之不問，其懈怠法律授權可裁量之職責莫此為甚；又若如被告水利署所言全省各河川尚無實需，故至今各河川大都未進行「規劃」和「公告」有任何土石可採取區段，即被告水利署急於執行該條前段之規定，若有實需也都便宜行事，逕行引用河川管理辦法第45條規定，由執行機關或相關機關報其上級管理機關同意，即可自行辦理河道疏浚或所謂河道整理工程，亦即可從事合法販賣土石。此舉無異只許州官放火不許百姓點燈之行為，被告水利署是否有依前揭其所稱「應」公告之「計畫性、整體性」規劃之原則辦理，人民無從得知，其行為已違行政程序法行政行為應予衡平、不得為差別待遇及比例原則之規定，其違法濫權至為明確。
⒉再按河川管理辦法第30條「河川土地經核准辨理治理工程
或管理計畫後，不得辦理新案許可．．．」，可知被告僅得於管理計畫報經核准後，始有「不得辦理新案許可」之依據，反之依法律保留原則，被告不得於「尚未劃定」或在「劃定中」有「礙難受理申請」之作為。從被告水利署之處分內可知系爭之河川「尚未劃定」，則被告水利署「礙難受理申請」之處分即於法無據，訴願機關未就此點予以衡平裁量，僅就該條為「尚不得逕為推論其未經核准辦理治理工程或管理計畫者，即應准予許可」之說明，原告深表不服，該條已明定被告「不得辦理新案許可」之條件，此「應受理新案」為拘束性之規定，並未授權被告有裁量餘地，至於「准予許可」涉及實體法部分之可裁量性，並非如其所論「即應准予許可」，訴願機關駁回訴願時，未就該條為充分理由說明。又依河川管理辦法辦法第27條第2項規定，縱然被告水利署同意原告之申請案與將來核定計畫不符，也應俟使用期限屆滿後始得變更，即關於本件之核准及善後於河川管理辦法中均有明定，毋庸被告水利署再藉故置喙而有裁量之餘地。復按河川管理辦法第54條規定申請許可使用依本辦法規定，應經其他目的事業主管機關核發許可或核准文件者，管理機關得先行核發附停止條件之許可處分，使其得據以取得該等文件，被告自應依此規定辦理先行核發本件之許可。由前揭各法條之立法精神觀之，剛好滿足河川管理辦法第41條法律保留原則之適用，亦即相互補充以保障人民權益。是故，本件被告水利署駁回原告之申請，乃屬濫權違法，至為明確。
⒊本件係對原告財產權（私有土地）之處分，依憲法第15條
財產權保障之規定，被告水利署未先行給予原告陳述之機會，有違行政程序法第102條亦至為明確，訴願機關未就此點予以衡平裁量。另被告宜蘭縣政府不容原告依本法條予以相對陳述或補正機會，逕為「應不受理」之處分，雖「土石採取法」第10條定有明文，惟該條第1項第5款「經主管機關指定之其他有關文件」亦一併列入「應不受理」之處分，未免失之過苛，且與前揭法條規定不符，有違一般法律原則及比例原則，應請主管機關修正，以保障人民益。又訴願機關指摘被告宜蘭縣政府應以土石採取法第10條第4款所規定「申請土石採取區域之土地所有人、使用人或管理人之同意書或公有土地管理機關准許使用或同意規劃之證明文件」為適當，則原告前已取得「私有土地」所有權人之同意書，亦予敘明。
㈡被告主張之理由：
⒈依據土石採取法第8條規定，河川內土石採取，取得河川
管理機關許可書後，由土石採取主管機關核辦並轉發。是申請河川土石採取，河川使用許可書實為申請河川土石採取必備之文件。被告宜蘭縣政府認其應屬土石採取法第10條第1項第5款「經主管機關指定之其他有關文件」而不予受理。惟據本件訴願決定書認為使用河川許可書應屬土石採取法第10條第4款所稱之「申請土石採取區域之土地所有人、使用人或管理人之同意書或公有土地管理機關准許使用或同意規劃之證明文件」，被告宜蘭縣政府原處分固有瑕疵，惟經適用第4款之結果，仍應不受理處分，其結果並無二致。
⒉本件申請土地皆為私有土地，原告雖已取得土地所有人同
意書，僅得證明其有土地使用之權源，非謂即取得使用河川許可。原告自始均未取得使用河川許可書，無論適用土石採取法第10條第4款亦或者是第5款，均屬書件不齊全。
⒊水利法第78條之1第3款規定，河川區域內之採取土石行為
應經許可始得為之，又依河川管理辦法第41條規定，其許可使用範圍限於經劃定公告可採區者，即河川管理機關應於河川治理計畫目標下許可採取土石，並以穩定河床，不影響水流流向為其前提，視河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定土石可採區及許可採取使用之優先順序，報經其主管機關核定公告者。另依同辦法第45條規定，管理機關為疏濬或整理河道之需要，辦理土石採取時，其屬中央管河川之單一縣（市○○段，亦得許可當地縣（市）政府擬定計畫書報經中央管理機關核轉主管機關核定後辦理之。又河川內使用行為依同辦法第59條規定：「河川區域內私有土地所有權人其為本法第78條之1規定之使用行為時，除免繳使用費外，仍應依本辦法及有關法令規定申請許可」，即使用河川區域內私有土地採取土石並無得免申請許可之規定。
⒋對原告其他主張所為答辯如下：
⑴查河川之主要功能係在排洪，而非提供土石料源，且過
度開採，對於河防建造物、跨河構造物、取水設施及河川生態之維護均有重大影響，且如河川之通洪斷面尚屬充足，即無需疏濬，更無土石採取之必要，惟為兼顧砂石供應需求，乃於水利法第78條之1第3款規定，河川區域內之採取土石行為應經許可始得為之。至其許可之相關管理事項，則明定於同法第78條之2授權訂定之河川管理辦法及相關審查規定，非所稱無授權管理機關應如何作為。故河川管理辦法第41條規定河川土石採取許可應於河川治理計畫目標下為之，並以穩定河床，不影響水流流向為其前提，視河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定土石可採區，於公告後據以受理申請採取土石，並未逾越法律授權之範圍及立法精神，而河川管理機關據以執行並無所稱擴張該條規定之解釋，亦無所稱違反法律保留及行政程序法第4條至第10條之規定。又基於河川環境維護及防洪之管理立場，河川區域內雖得於不妨礙河川防護前提下劃定土石可採區，惟並非每一條河川或河段均需事先劃定，以供應採石，即無原告所稱怠於執行其為應作為之事實，本件因原告申請使用河川地採取土石之地點並未公告土石可採區，被告水利署爰據以函復不予受理，並無不當。
⑵查縣市政府或管理機關依河川管理辦法第45條規定，為
疏濬或整理河道之需要，清除土石時，除需委託專業單位於河川治理目標下擬定計畫書外，計畫書亦與同辦法第41條規定劃定土石可採區之作業程序相同需報經主管機關核定，並無原告所稱違反比例原則及差別待遇之情形。
⑶查同辦法第30條規定係為避免許可使用與已核准辦理治
理工程或管理計畫不符，故明訂不得辦理新案許可，與本件情事不同；同辦法第27條規定，係為使河川使用許可不違背為維護環境生態所擬河川環境管理計畫所為特別規定，並對其原已許可使用者為但書規定，故係以河川管理機關已許可使用期限內者為其適用之前提要件，亦與本件情事不符，故本件並無該條第2項「管理機關應依前項核定之各該河川環境管理計畫，公告其管理使用分區、得申請許可使用之範圍及其項目。但原已許可使用者，應俟使用期限屆滿後始得變更規定之適用」。
另本件地點既未劃定公告土石可採區，即應不予受理，何來依同辦法第54條規定先行核發附停止條件之許可處分之依據，故原告所述，實不可採。
⑷查行政程序法第102條係以「行政機關作成限制或剝奪
人民自由或權利之行政處分」為其前提要件，本件係人民申請作成授益處分之行政程序，自無該條規定之適用。
理由
一、按水利法第78-1條第3款規定河川區域內之採取或堆置土石行為應經許可；同法第78-2條規定「河川整治之規劃與施設、河防安全檢查與養護、河川防洪與搶險、河川區域之劃定與核定公告、使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定河川管理辦法管理之」。據此授權訂定之河川管理辦法第41條規定：「管理機關應於河川治理計畫目標下許可採取土石，並以穩定河床，不影響水流流向為其前提，視河床地形變遷、通水斷面及其他因素，分段劃定土石可採區及許可採取之優先順序，報經其主管機關核定公告之。．．．」。
又土石採取法第8條第1項規定：「河川內之土石採取，由直轄市、縣（市）主管機關併同土石採取及使用河川申請收件後，檢同申請書圖件，邀請河川管理機關共同會勘，取得河川管理機關核發使用河川許可書後，由直轄市、縣（市）主管機關核辦並轉發之」；同法第10條「申請土石採取許可者，應檢具下列書件，向直轄市、縣（市）主管機關為之；書件不齊全者，應不受理：一、申請書及申請區域圖。二、規費繳納收據。三、土石採取計畫書圖。四、申請土石採取區域之土地所有人、使用人或管理人之同意書或公有土地管理機關准許使用或同意規劃之證明文件。其申請採取海域土石者，免附。五、經主管機關指定之其他有關文件」。
二、本件原告於93年3月22日檢附土石採取申請書及使用河川許可申請書向被告宜蘭縣政府申請於宜蘭縣○○鄉○○○段八王圍小段234之1、234之2、234之12、234之30、234之32地號等5筆中央管河川蘭陽溪河川區域內私有土地上採取土石。經被告宜蘭縣政府檢同申請書圖件，邀請被告水利署共同會勘，嗣經被告水利署就原告申請使用河川許可部分，以93年5月28日水授一管字第09350024420號函復被告宜蘭縣政府，略以因原告申請採取土石地點位於中央管河川蘭陽溪河川區域內，該流域尚未經公告為可採區，依河川管理辦法第41條規定，於尚未劃定可採區及非可採區並報經主管機關核定公告前，礙難受理本件申請案。被告宜蘭縣政府乃認本件土石採取申請事件，因使用河川未獲被告水利署許可，依土石採取法第10條第5款規定，以本件書件不齊全，於以93年6月7日府工水字第0930068192號函復原告，以不予受理之處分予以否准等事實，有原告93年3月22日申請函、被告水利署93年5月28日水授一管字第09350024420號函及被告宜蘭縣政府93年6月7日府工水字第0930068192號函各1件附於訴願卷可稽，堪予認定。
三、本件原告起訴聲明不服，並請求作成許可使用及准予採取之處分，無非以河川管理辦法第41條並未規定「非可採區」及「非經公告」即不得採取土石；又依同辦法第30條之規定可知，被告水利署僅得於管理計畫報經核准後，始有依據「不得辦理新案許可」，尚不得以「尚未劃定」或「劃定中」即謂礙難受理申請；再由同辦法第27條第2項規定觀之，本件原告申請於河川地採取土石縱與將來核定計畫不符，亦應俟其使用期限屆滿後始得變更；且依同辦法第54條之規定，被告水利署應可先行核發本件使用許可；準此，被告水利署駁回原告之申請，於法不合。又土石採取法第10條第1項第5款並無「書件不齊全不予受理」之規定，被告宜蘭縣政府將「經主管機關指定之其他有關文件」亦一併列入不受理之處分，且與該條規定不符。另本件被告行政程序法第102條規定給予原告陳述意見之機會，顯有違誤云云。
四、經查，本件原告所不服之被告水利署93年5月28日水授一管字第09350024420號函之受文者固僅有被告宜蘭縣政府，而未直接送達於原告，惟按人民申請於河川區域採取土石，因涉及河川地之使用，依河川管理辦法規定須向河川管理機關申請取得使用河川許可書，而直轄市、縣（市）主管機關於申請人取得使用河川許可書後始得核發土石採取許可，為協調地方主管機關及河川管理機關間之辦理方式，土石採取法第8條雖規定：「河川內之土石採取，由直轄市、縣（市）主管機關併同土石採取及使用河川申請收件後，檢同申請書圖件，邀請河川管理機關共同會勘，取得河川管理機關核發使用河川許可書後，由直轄市、縣（市）主管機關核辦並轉發之」，惟並不影響使用河川許可申請案件及土石採取申請案件之性質，仍屬兩件獨立之申請案，而前開函文即係被告經濟部水利署就原告申請使用河川許可案件，依河川管理辦法第41條所為否准之處分，該函並已由被告宜蘭縣政府併同不受理土石採取之處分函送達予原告而對外發生法律效力，自屬行政處分，合先指明。
五、又稽之首揭河川管理辦法第41條規定意旨，係因河川治理計畫係藉由工程手段，以達成取用河川水土資源並減少洪水肆虐所造成之災害，故宜有妥善完整規畫，始能畢其功於一役，為避免不符合河川治理目標，影響河防安全，並為增加通水斷面及穩定河床，河川管理機關應有計畫性、整體性許可採取土石，任意許可核准採取土石並不利於河川整體規劃，故依該法條許可採取土石之範圍應以主管機關在河川治理計畫目標下核定公告之土石可採區為限。則主管機關以有無經公告為可採區，作為准否採取土石許可之一項標準，自符上開辦法之立法意旨。又該辦法之制定，係源自於水利法第78條之2之授權，自無違反法律保留之原則。原告申請之地點既未經公告為可採區，則被告水利署以原告申請採取土石地點位於中央管河川蘭陽溪河川區域內，該流域尚未經公告為可採區，而否准所請，尚非無據。
六、復按河川內之土石採取，依前揭土石採取法第8條第1項規定，係由直轄市或縣（市）主管機關併同土石採取及使用河川申請收件後，檢同申請書圖件，邀請河川管理機關共同會勘，由河川管理機關就使用河川申請部分依河川管理辦法審查後，再由直轄市或縣（市）主管機關續辦土石採取之申請。
準此，直轄市、縣（市）主管機關與河川管理機關共同會勘後，倘河川管理機關未核發使用河川許可書，直轄市、縣（市）主管機關即不應許可河川內土石採取之申請。即言之，使用河川許可書之核發，為河川內土石採取之申請獲得許可之前提要件。本件原告申請使用河川許可部分，既經被告水利署予以否准，被告宜蘭縣政府依法即不應許可其土石採取之申請，是其以書件不齊全為由而為不受理之函復，具體否准原告請求，自無不當。
七、至同辦法第27條第2項係以河川管理機關已許可使用河川為其適用之前提要件；同辦法第30條係規定已經核准辦理治理工程或管理計畫者，不得辦理新案許可，尚不得逕為推論其未經核准辦理治理工程或管理計畫者，即「應」准予許可；另同辦法第54條則係以申請者條件符合該辦法相關規定時，始得先行核發附停止條件之許可處分；是前揭條文均不得作為本件應准許使用河川之依據。原告誤解上開法條之意旨，引為論述，自難採酌。另行政程序法第102條之適用係以「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分」為其前提要件，本件係人民申請作成授益處分之行政程序，自無該條規定之適用，原告主張被告作成處分前未給予陳述機會，尚有誤解，自難成立。
八、綜上所述，本件被告經濟部水利署及被告宜蘭縣政府，就原告使用河川許可及土石採取之申請，分別作成否准處分，經核均無不合，訴願決定，予以維持，亦無不合，原告起訴請求判如其聲明，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年11月11日
第七庭審判長法官劉介中
法官黃秋鴻法官李玉卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年11月11日
書記官林苑珍