裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1766號刑事判決
裁判日期：民國93年03月25日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第一七六六號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 林玲珠 右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度上訴字第一二八六號中華民國九十二年六月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一二五九四、九十二年度偵字第一五五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國(下同)九十一年六月二十七日，在台中市○○區○○路三段一一四二號四樓之台中市立復健醫院四一一一號病房從事看護工作（非醫院人員），因對一名印尼籍女性外勞心生不滿，乃報警加以取締，致己○○僱用在同一間病房照顧其父之另一名女性外勞亦聞風逃跑，導致無人照顧己○○之父，己○○於當日凌晨二時至二時三十分之間，經該院值班護士戊○○通知前往處理，到達後即進入該病房質問乙○○，二人言詞間起爭執，旋於同日二時三十分許先後走出病房繼續理論，二人越講越激動，隨即開始互推後並即互毆(乙○○在互毆過程中受有左眼眶與臉頰瘀傷、兩側大拇指基部撕裂傷、胸部挫傷等傷害（己○○傷害乙○○部分，經乙○○撤回告訴，業經原審為不受理之判決）)，被告乙○○不敵，竟自其右褲袋中掏出隨身攜帶之開瓶器，以開瓶器上附著之小刀，刺向己○○之頸部、手部、臂部、左前胸等處，致己○○受有多重穿刺傷（頸部三公分、手部六公分、臂部五公分、左前胸十公分）以及氣胸，旋即不支俯臥在該醫院四樓護理站前方地上（電梯口附近），經當時在該處值班之護士戊○○、丙○○進行救護並報警處理，再送財團法人私立中國醫藥學院附設醫院急救並送加護病房觀察，嗣經警於九十一年六月二十七日五時許，扣得前開被告乙○○所有供犯罪使用附小刀之開瓶器一支，因認被告乙○○犯有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。
二、訊據被告乙○○坦承於前開時、地與證人己○○發生糾紛，並持開瓶器附著之小刀防禦致己○○受傷之事實，惟矢口否認有殺人、傷害之犯行，辯稱：伊當時因遭己○○攻擊，始取出前開小刀嚇阻、防禦，致伊自己的手也被劃傷約一分，伊並未與被害人互毆，亦無動手殺人、傷人云云。經查：右開被告持扣案開瓶器附著之小刀與被害人互毆之事實，迭據被害人於偵查及原審中指訴綦詳，核與證人丙○○、戊○○於警訊時證述：乙○○與己○○談話越講越大聲，我們通知警衛，不久他們就打起來了等語(見偵查卷第三十七至三十九頁)，於原審時證稱：
二人先講話越講越大聲，然後就互毆等語(見原審二十九至三十一頁)，於本院分別證述：己○○到醫院的時候我沒有看到他的表情，我有看到被告和己○○在電梯口講話，樓梯口距離護理站約法庭寬的距離，沒有辦法清楚看出每個人的臉，他們二人確實愈講愈大聲，我們通知警衛，請他們上來看，因為事情發生很快，被害人倒下的那一段比較清楚，之前他們對打的情形我不是很清楚，我有看到他們用拳頭互打，事後有聽到乙○○對己○○說你為什麼推人這些話，我們是看到被害人倒地的時候我們才發現事情很嚴重衝過去看，看的時候發現被害人身上都是血，我在地院所述有聽到乙○○喊不要打了等語實在，在乙○○說不要打了的時候，乙○○當時有要離開的舉止，是己○○由後面打他，二人又打在一起，後面我就沒有印象了等語(證人戊○○，見本院九十二年十月十三日筆錄)；當天己○○來的時候就直接到四一一號病房，後來看到己○○、乙○○二人走出四一一號病房到樓梯口，有聽到他們的聲音，沒有正確的判別內容是什麼，可以看到一點毆打的過程，因為他們二人打架的時候有站出來走廊上，不清楚何人先動手，我之前證述在整個過程中乙○○有喊不要打了等語實在，我聽到這句話之後，二人還是有在繼續毆打，己○○倒地之後乙○○有過來，因為己○○情緒很激動，我們就叫他先離開，在整個過程中我沒有印象看到乙○○被己○○打到不敵倒地，我看到的是雙方用拳頭互毆等語(證人丙○○，見本院九十二年十月十三日筆錄)均相符合，並有診斷證明書及照片在卷及開瓶器一支扣案可資佐證，另證人即丁○○○○於本院調查時證述：當時是急診室送到開刀房，我們看到有四個傷口，無法判斷是刺傷或是割傷，由住院醫師負責開刀，我負責督導，我是根據手術的紀錄製作診斷書，從外觀看他是表皮傷，我們沒有特別去注意傷口的深度，他最深的傷口在左邊的胸部，後來Ｘ光發現他有氣胸，才插胸管，一般大於二公分才會造成氣胸，一般我們沒有特別去量他的傷口深度，不過確定是大於二公分，氣胸造成有二種原因，一個是外面的空氣跑進去，一個是肺部有受傷，本件因為它的肋膜腔已經打開，有可能是空氣跑進去，也有可能刺到肺部受傷造成的，我們插胸管將空氣引出來後觀察五天他的氣胸消掉，恢復良好，我們將胸管拔掉，沒有開刀，無法知道他的肺部有無受傷，我們只能確定是空氣跑進去等語，本院參酌被害人頸部及左前胸均受傷，顯非單純防衛所能致，被告所辯無傷害之犯意，洵不足採信，次按殺人與傷害致死之區別，視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，不能據為認定有無殺意之唯一標準，受傷處是否致命部位，傷痕之多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，不能為區別殺人與傷害致死之絕對標準(最高法院十九年上字第七一八號、二十年非字第一○四號判例參照），本院審酌被告與被害人間僅因被害人僱請照顧其父之外籍幫佣逃跑起爭執，並無深仇大恨，尚乏殺人動機，且被告於毆打過程中有說不要打了並轉身要離去(見證人戊○○、丙○○原審及上開本院之證述），於被害人倒地後並未繼續行兇反而趨前查看被害人傷勢，欲幫忙(見上述證人 李靜如 證述）及被害人坦承高中時練了三年的拳擊，(見偵查卷第五十一頁)，於原審陳稱：那時候在樓梯間，燈光很暗，如果他有什麼大動作，我都覺得他是要傷害我，所以我也都儘快的還擊等語(見原審卷第二十八頁），被告於互毆中確因被害人之毆擊受有左眼眶與臉頰瘀傷、胸部挫傷之傷害(見卷附診斷書)，於處於劣勢中取出上述開瓶器附著之小刀還擊，混亂中傷及被害人之頸部、臂部、手部及左前胸，然其深度並不深(證人 許南榮 證述一般大於二公分深即會造成氣胸，且如深度太深被害人所受之傷害當不僅於此）等情，另被害人於本院證述：我回想被告是要解釋發生外勞吵架無法照顧的前因後果，平常我們只見過三、四次面，沒有不愉快，當時發生也是臨時起意，我們也不是談判，我當時一心想要回去，我對外勞印象不好，．．．．，有無接續刺上去我無法確定，如何傷到我，我也無法判斷等語，堪認被告所辯並無殺害被害人之犯意，尚可採信，殊難以被害人頸部、左胸部有受傷及氣胸，即認被告有殺人之犯意，再查正當防衛以對於現在不法之侵害為要件，防衛過當，尤以有防衛權為前提，至彼此互毆或殺人，必一方初無傷害或殺人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始屬正當防衛，故侵害已過去後之報復行為，與無法分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛（最高法院八十八年度台上字第四四一一、四０七號判決參照），本件被告與被害人係互毆，業如前述，並無證據足資證明被告係欲排除對方不法之侵害始持刀反擊，況若被告遭被害人己○○毆打後，苟真無傷人之犯意，當可呼救或立即逃離，乃其竟反持前述開瓶器附著之小刀攻擊被害人己○○，自無正當防衛或防衛過當可言，綜上所述，本件被告傷害被害人之事證明確，所辯無傷害之犯意、行為顯係脫卸之詞，不足採信，其傷害犯行應堪認定。
三、核被告所為係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，公訴人認係犯刑法殺人未遂罪，尚有未洽，按刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條前段之規定須告訴乃論，然本件並未經被害人或其他有權告訴者提起告訴，公訴人即起訴被告犯殺人未遂罪嫌(見偵查卷），依刑事訴訟法第三百零三條第三款自應諭知不受理判決(被害人於原審初訊時當庭撤回告訴，應係誤認有告訴，見原審卷第二十四頁），原審未詳加審酌，論處被告殺人未遂罪刑，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，另為不受理之判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月二十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官張國忠法官康應龍右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃薰慧中華民國九十三年三月二十六日
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