裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第1433號刑事判決
裁判日期：民國93年03月25日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決巨股
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因準強盜案件，不服臺灣嘉義地方法院九十二年度易緝字第二一號中華民國九十二年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第一八五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○準強盜部分及定執行刑撤銷。
丙○○竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑貳年捌月。
事實
一、丙○○前因先後兩次犯逃亡罪，經軍事審判機關分別判處有期徒刑一年四月、一年二月，並均應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年確定；復因妨害公務罪，經最高法院判處有期徒刑一年確定，上開三罪嗣於民國八十九年十月十七日經本院裁定應執行有期徒刑三年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年確定，嗣其刑之執行至九十年四月十日假釋並交付保護管束，而於九十一年二月二十六日期滿視為執行完畢（未成立累犯），仍不知悔悟，又意圖為自己不法之所有，於九十年十一月二十日十五時十分許，欲竊取已壞之馬達，予以變賣，侵入乙○○在雲林縣○○鄉○○村○○段六一六之三一地號之有人居住之漁塭，嗣打開魚塭第一間放置發電機之工寮之大門，向內觀看，因見房內無欲竊取之物並未入內，隨即走到隔壁第二間工寮，開啟大門，該房間為乙○○平日睡覺之處，內有床舖、垃圾桶、日常用品等物，丙○○於是入內著手搜尋屋內有無已壞之馬達，適丙○○為上揭打開第一間房門與開啟第二間房門入內之舉，為在一百公尺外之乙○○看到，乙○○乃騎機車趕至，停妥機車後，隨即入內，丙○○亦聞機車之聲，返身正欲離去，致竊盜未遂。乙○○見狀即上前抓丙○○胸前衣服，並質問丙○○要作什麼拿屋內何物，丙○○為脫免逮捕即反抗當場將乙○○推倒在床上，並用手掐乙○○之脖子，造成乙○○下巴抓傷（侵入住宅及傷害部分未據告訴），乙○○與之拉扯，掙脫丙○○掐其脖子之手，將丙○○拉至屋外，丙○○見事跡敗露，隨即向乙○○請求原諒，乙○○見並未失竊財物，本不予追究，惟突見丙○○持一磚頭欲攻擊，當場持續施以強暴，惟其後反為乙○○制伏，經乙○○以電話報警，經警趕至現埸而查獲。
二、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署呈請台灣高等法院台南分院檢察署令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告矢口否認至被害人乙○○在雲林縣○○鄉○○村○○段六一六之三一地號之漁塭工寮內欲竊盜及為脫免逮捕，當場對被害人乙○○施以強暴之行為，辯稱：伊只有開門而已，並沒有進去行竊，伊僅進去而已，伊聽到機車聲音，就跑出來，乙○○抓到伊，欲打電話報警，伊因為要拿他手上之電話，才會不小心壓到他，伊未動手，不知道他傷勢如何來的等語，惟查：
（一）被告於右開時地，如何侵入乙○○之上開工寮，有打開工寮處第一間放置發電機之門，向內觀看，因見房內無欲竊取之物並未入內，隨即走到第二間房，開啟大門，該房間為乙○○平日睡覺之處，內有床舖、電視機、日常用品等物，被告有進去屋內，被告丙○○上開之舉，為在一百公尺外之乙○○看到，乙○○乃騎機車趕至，停妥機車後，隨即入內，被告正欲離去，乙○○見狀即上前抓被告丙○○胸前衣服，並質問被告丙○○要作什麼拿屋內何物，被告丙○○反抗將乙○○推倒在床上，並用手掐乙○○之脖子，造成乙○○下巴抓傷，乙○○與之拉扯，掙脫丙○○掐其脖子之手，將丙○○拉至屋外，丙○○見事跡敗露，隨向乙○○請求原諒，乙○○見並未失竊財物，本不予追究，惟突見丙○○持一磚頭欲攻擊，當場持續施以強暴，惟其後反為乙○○制伏，經乙○○以電話報警，經警趕至現埸而查獲等情，業據被害人乙○○於原審及本院中供證綦詳（見原審卷第二一六、二一七、二二一頁、本院卷第一二四至一二七頁），並經證人即警員 陳正雄 於原審中證述：乙○○報警後，伊與 蔡豐存 警員去現埸時，看見乙○○押著被告，工寮內之情形伊有拍照等語（見原審卷第二０七頁），及證人即警員甲○○於原審及本院中證述：伊製作乙○○之筆錄時，乙○○之下巴有受傷，像是被抓到，有脫皮流血等語（見原審卷第二一一頁、本院卷第八四頁），並有工寮外之現景及工寮內有床舖、垃圾桶、日常用品等物之照片五幁可按（見原審卷第一九九之二頁）。至被害人乙○○於警訊中所供其入屋時發現被告在內翻東西一節，為證人乙○○於原審嗣後及本院供明並非實在（見原審卷第二二一頁、本院一二五頁），併此敍明。
（二）被告侵入工寮房間內之目的，係在察看有無壞之馬達，欲取之持去變賣，此為被告於警訊及本院中所自陳（見警卷第一頁反面、本院卷第一二九頁）。按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當，上訴人在其主觀上既以竊盜為目的侵入被害人住處，並已進入被害人臥房，留滯時間有數分鐘之久，用眼睛搜尋財物，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行（最高法院八十四年度台上字第四三四一號判決參照）。茲本件被告自始即有竊盜之犯意，且已入屋內搜尋有無壞之馬達，欲取之持去變賣，如前所述，準此，被告所為應可認定已著手進行本件竊取行為，洵堪認定。故被告所辯上情，顯屬卸責之詞，不足採信。
（三）再證人即被害人乙○○於原審及本院結證稱：伊就用手抓他的胸前，兩個人扭打，被告將伊推倒壓在床上，他用手掐伊脖子，伊翻身起來，將他扭住，抓到外面去，他叫伊同情他，伊說要打電話叫屋主來，看屋主是否要原諒他，事實上伊是打電話到派出所報警。伊當時下巴是有被抓傷，是一點小傷，其他沒有，因沒有什麼大傷，伊就沒有去驗傷等語（見原審卷第二一六頁、第二二０頁、本院卷第一二六頁、一二七頁）；而證人即當日對被害人乙○○製作筆錄之警員甲○○於原審及本院中結證稱：乙○○與丙○○到口湖分駐所時，乙○○筆錄是由伊製作，當時看到乙○○時，他下巴有受傷，其他沒有。下巴像是被抓到，有脫皮流血等語（見原審卷第二一一頁、本院卷第八四頁）。是被告於本院所辯稱：其係不小心將乙○○壓倒在床上，並沒有造成乙○○受傷云云，亦屬事後卸責之詞，要非可採。
（四）綜上所述，被告竊取財物未遂，為脫免遭被害人乙○○逮捕，竟將乙○○推倒在床上，用手掐乙○○之脖子，造成乙○○下巴抓傷，嗣又持一磚頭欲攻擊乙○○，其有實施強暴行為，自堪認定，故被告犯有本件準強盜未遂罪之犯行，亦可認定。
二、按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院六十八年度臺上字第二七七二號判例參照）。核被告著手竊取被害人乙○○財物未得逞，因脫免逮捕，當場施以強暴之行為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜未遂罪，應依同法第三百二十八條第四項、第一項之強盜未遂罪論科，此部分檢察官原認係犯刑法第三百二十條第二項、第一項之普通竊盜未遂罪，容有未洽，惟竊盜罪、準強盜罪之罪質雖有不同，然其基本社會事實即竊盜基本事實仍屬相同，爰依法變更起訴法條。被告著手竊取乙○○財物，未生竊盜之結果，因脫免逮捕，當場施以強暴，為準強盜罪之未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原審就此部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告侵入工寮房間內之目的，係在察看有無壞之馬達，欲取之持去變賣，其自始即有竊盜之犯意，原審事實內未予明確記載，又刑法第三百二十九條準強盜罪並無刑度之規定，自應以強盜罪相當條文加以處罰，原判決未引刑法第三百二十八條第四項、第一項之規定，致量刑失所依據，均有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固非可取，然原判決既有上開可議之處，此部分及據以定執行刑部分，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、另公訴人雖請求對被告宣告強制工作，惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，乃為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。而保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，以學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會後，能適應社會生活，此觀刑法第九十條第一項及竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項規定，亦均係本此意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否交付強制工作，以達特別預防之目的。據此，拘束其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，即不合憲法第二十二條所定之比例原則（司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨參照）。本件被告雖其曾因先後兩次犯逃亡罪，經軍事審判機關分別判處有期徒刑一年四月、一年二月，並均應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年確定；復因妨害公務罪，經最高法院判處有期徒刑一年確定，嗣於八十九年十月十七日經本院裁定應執行有期徒刑三年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年確定，嗣其刑之執行至九十年四月十日假釋並交付保護管束，而於九十一年二月二十六日期滿，惟前述前科尚非竊盜罪或贓物罪等類型之犯罪，實難認被告有慣常性或有犯罪習慣，是本院依其情節，認諭知上開有期徒刑已足收矯治之效，尚無併予宣告保安處分之需，附此敘明。
五、至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另以九十二年度偵字第一二七五一號移送併辦部分，原審認此部分事實被告為另行起意，核與前揭論罪科刑部分，不生連續犯、常業犯之裁判上或實質上一罪關係，尚屬無從併予審理，業已應退由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另行處理，該檢察官並未再移送本院併辦審理，本院自無從審酌，併予指明。
六、被告所犯竊盜部分，業經原審判決後，被告撤回上訴已確定，不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，第三百條，刑法第二十六條前段，第三百二十八條第四項、第一項，第三百二十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十三年三月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官李文福法官田平安右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官劉岳文中華民國九十三年三月二十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百二十條
(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十九條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。