裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第59號刑事判決
裁判日期：民國93年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第五九號Ａ
上訴人即被告乙○○選任辯護人蔡碧仲律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第五三九號中華民國九十二年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署九十一年度偵字第三八五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；扣案之第二級毒品安非他命壹小包（淨重貳點肆捌公克），沒收銷燬之；毒品安非他命之外包裝（重零點貳壹公克）沒收。販毒所得財物新台幣參仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○與真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿龍 」之成年男子（現由檢察官偵辦中），基於共同販賣第二級毒品安非他命以牟取利益之概括犯意聯絡，由「阿龍」負責對外販賣，乙○○則負責將毒品持往交付買受人，先後二次於九十一年四月一日上午九時許，同年四月十五日上午九時許均先由「阿龍」與 蔡瑞銘 聯繫買賣第二級毒品安非他命數量與價格等事宜後（「阿龍」與蔡瑞銘聯繫時使用「方正」之名義），再由乙○○以0000000000號行動電話作為聯絡工具，連續二次交付第二級毒品安非他命予蔡瑞銘，二次交易之價格分別為一千元與二千元，並由乙○○向蔡瑞銘收取價款，乙○○並得從中抽取五百元至一千元之報酬。嗣蔡瑞銘（另案由檢察官處理）於同年五月三十日（公訴人誤載為同年五月二十日）因施用第二級毒品安非他命在嘉義縣朴子市新佳坡保齡球館為警查獲，並表示願意供出毒品來源，而蔡瑞銘於同日十九時許在警方知悉之情況下，以其0000000000號行動電話與「阿龍」聯絡後，並約定在嘉義縣朴子市○○○路體育館旁交易，再由「阿龍」通知乙○○至上開朴子市體育館旁五年王廟旁圓環樹下的土堆中取出毒品後，欲以五千元之價格與蔡瑞銘交易，嗣於同日十九時三十分許，蔡瑞銘在警方之監控下前往，而乙○○依約前往時見狀即欲逃離現場，隨即為警當場查獲而未得逞，並於現場附近即朴子市○○路○○○號前扣得乙○○丟棄之第二級毒品安非他命一小包（淨重二點四八公克，包裝重○點二一公克）。
二、案經嘉義縣警察局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告乙○○於本院審理時坦白承認，其於檢察官偵查時亦供承：其有拿安非他命要賣給蔡瑞銘，是一個叫阿龍男子，先將該安非他命一包放在朴子市體育館旁五年王廟旁圓環樹下的土堆裡面，昨天（即九十一年五月三十日）晚上七點叫其去拿，並叫其拿去賣給蔡瑞銘，其打蔡瑞銘的行動電話，約在五年王廟交易，後來警車來了就被查到了，其有幫「阿龍」賣安非他命，「阿龍」會給其零用錢，他昨天說其可以從中抽一千元出來，其有賣安非他命給蔡瑞銘，之前有二次，時間是在九十一年五月初，地點都在五年王廟，一次是一千元，第二次是二千元，是「阿龍」給其蔡瑞銘電話；：：：；蔡瑞銘（於九十一年五月三十一日偵訊中）所講的完全正確等語（見偵卷第六頁反面、第七頁、第八頁），核與證人蔡瑞銘於警詢及檢察官偵查中所證情節相符（見警卷六頁反面、偵卷第七至八頁），又蔡瑞銘雖證稱與之交易之人為「方正」，惟依據被告與蔡瑞銘之證述，「阿龍」與「方正」應屬同一人，而證人蔡瑞銘於原審九十二年一月十七日調查時亦結證稱：其向乙○○買過三次，但其都是打電話給綽號「方正」的人，他再交給乙○○，每次買都會看到乙○○，錢都是拿給乙○○等語（見原審卷第九四、九五頁），此外，證人即查獲本件之警員甲○○證稱：其查獲蔡瑞銘吸食安非他命，蔡瑞銘供出毒品來源，其到現場埋伏，之前也不知道是什麼人要來，後來就見到乙○○到場；：：其看到乙○○，蔡瑞銘說就是她，騎車子要過去圍捕她，她騎著機車就跑了，扣案之安非他命是她騎機車逃跑時，順手丟的，有親見乙○○將扣案安非他命丟掉等語（見原審卷第二七九頁、二八三頁），復有安非他命結晶一小包扣案可稽（見警卷第七頁），又經原審將扣得之結晶一小包，送請法務部調查局鑑驗結果，結晶含有甲基安非他命成分，淨重二．四八公克，包裝重０．二一公克，有法務部調查局九十二年五月二十九日調科壹字第○九二六二六○六九七○號檢驗通知書在卷可稽（見原審卷第一六六頁）。次查我國政府對於販賣安非他命之查緝一向甚嚴，法院對之亦通常科以重度刑責，而安非他命均是量少價高，稍一調整份量或價格，出售者即可取得暴利，如果無利可圖，一般人那可能甘冒重刑而轉讓安非他命？從而，雖然難以考查本案共犯綽號「阿龍」之人其販入與賣出之精確數量、確實價格，致難以計算其價差。惟依前述推斷，應該可以認定被告與「阿龍」販賣安非他命，有賺取差價之營利意圖。本件事證已臻明確，被告與「阿龍」共同連續販賣安非他命之犯行，應堪認定。
二、雖被告於原審辯稱：伊僅交付蔡瑞銘二次東西，且均有包衛生紙，伊不知道是安非他命云云，惟查，被告於偵訊中業已坦承販賣安非他命，且獲取報酬，因此自無不知道所交付之物為安非他命之理，況經原審勘驗偵訊時之錄音帶，檢察官特別詢問蔡瑞銘是否有在夾鍊袋外面再以任何物品包裝，蔡瑞銘稱沒有（見原審卷第九九頁），因此即使被告欲將毒品交付證人蔡瑞銘前有使用衛生紙包裝，然於交付時應已將衛生紙取下，否則蔡瑞銘如何確認所買的之物為何，至證人蔡瑞銘於原審改稱其向被告收受毒品時有以衛生紙包裝云云（見原審卷第九五頁），核與前述勘驗偵查中錄音帶結果不符，證人於原審改稱毒品有以衛生紙包裝云云，應係事後迴護被告之詞，非可採取，因此被告辯稱其不知所交付之物為安非他命云云，自屬事後卸責之詞，要難採信。
三、被告於原審另辯稱證人蔡瑞銘之證詞前後不符，且交付毒品之人以及時間均有誤云云，惟查，證人蔡瑞銘之上述證詞關於三次向「阿龍」（「阿龍」對蔡瑞銘與用「方正」之名義）、被告乙○○購買第二級毒品安非他命之數量、價格以及交易的地點等情均無出入，被告於偵查中復供稱蔡瑞銘講的完全正確。至證人蔡瑞銘已於原審九十二年八月七日審理時結證稱：警訊所述時間、是警察叫其隨便說時間，地點確實就是其所說的，買賣是真的，到底是什麼時間，其忘記了等語（見原審第二一六頁），已為證人即製作警詢筆錄之甲○○所否認，並於本院證稱他基本上不是記得很清楚，不過是憑記憶回答，我沒有叫他隨便說說等語（見本院九十三年三月十一日審判筆錄第五頁），足見蔡瑞銘所購買及被告所交付之時間，應為九十一年四月一日早上九時、第二次九十一年四月十五日早上九時，第三次是九十一年五月三十日下午六時三十分左右，與蔡瑞銘及被告所述，尚無不符之處，堪可憑信。又證人蔡瑞銘於原審九十二年八月七日審理時證稱第一次是乙○○以衛生紙包著拿給其的，第二次是豐正拿給其的，第三次就是警察帶其去查的這一次等語（見原審卷第二一六頁），經核與證人蔡瑞銘於原審九十二年一月十七日調查時之證述不符，因九十二年八月七日距離案發時已久，證人之記憶難免不清楚，仍應以證人蔡瑞銘於原審九十二年一月十七日調查時之證述較為可採，因此被告以證人蔡瑞銘於原審改稱有時是豐正拿來的，有時是乙○○拿來的，即辯稱未販賣安非他命云云，亦非可採。
四、再被告於原審又辯稱伊於九十一年五月三十日該次之交付毒品行為為陷害教唆，該次所取得之證據為違法，應予排除云云。惟查，本件證人蔡瑞銘被警方逮捕後，自願配合警方引出其上手（即毒品來源），警方因而透過證人蔡瑞銘以「釣魚」之方式，誘捕原即有意販毒牟利意思之被告，此與所謂「陷害教唆」，係對原無犯罪意圖之人因其教唆始萌生犯罪意思之情形不同，被告辯稱警察於九十一年五月三十日透過證人蔡瑞銘誘捕被告之行為為陷害教唆云云，要屬誤解；又警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，因此警調機關於販毒案件中使用上述釣魚之方式，自屬在不違反上開憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，此與憲法上之比例原則無違，因之，在此等案件中，由上述所蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，其證據能力殊無疑問。況於此類犯罪中，犯罪嫌疑人均本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意。
五、被告於原審復辯稱九十一年五月三十日之逮捕是違法的，所做的筆錄都是違法取得云云。惟按「檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有左列情形之一而情況急迫者，得逕行拘提之：四所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞者。」、「前項拘提，由檢察官親自執行時，得不用拘票；由司法警察官或司法警察執行時，以其急迫情況不及報告檢察官者為限，於執行後，應即報請檢察官簽發拘票。如檢察官不簽發拘票時，應即將被拘提人釋放。」、「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」刑事訴訟法第八十八條之一第一項第四款、同條第二項、第一百五十八條之四分別定有明文，本件被告所犯之罪為毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪，其最輕本刑為七年以上有期徒刑，因此警察係以蔡瑞銘之指證及被告見其查察即驅車逃逸而加以逮捕，應符合前述逕行拘提之要件，是被告辯稱警察之逮捕是違法的云云，尚難採信。至於警察未於逕行拘提後報請檢察官核發拘票，程序上固有瑕疵，惟經本院依比例原則及法益權衡原則，審酌：㈠違背法定程序之情節。㈡違背法定程序之主觀意圖。㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈣犯罪所生之危險或實害。㈤禁止使用證據於預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，認當時警察乃係根據證人蔡瑞銘之證詞，且當時情況屬於緊急，再者，該逕行拘提而未報請檢察官核發拘票之行為並不因此導致人身自由之保護被終局破壞，使用該證據亦不因此加深或擴大損害，是本院認將查扣之毒品及被告之供詞作為認定事實之依據，尚不違反憲法保障人身自由之基本精神，自得將之作為裁判之基礎，被告此部分之辯詞，亦不足憑採。
六、按安非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定屬第二級毒品，被告先後二次非法販賣安非他命既遂，及最後一次為警逮獲而販賣未遂（因九十一年五月三十日被告被查獲當時，係警方利用證人蔡瑞銘誘出被告，因此證人蔡瑞銘並無購買安非他命之意，而被告與「阿龍」有販賣之意而欲由被告交付安非他命，然尚未完成買賣，亦僅得論以販賣未遂罪），核其所為係犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪及同條第五項之販賣未遂罪。公訴人就前開被告於九十一年五月三十日之販賣安非他命予證人蔡瑞銘之行為部分，認亦係非法販賣安非他命既遂罪，尚有未洽，又既遂與未遂僅屬行為態樣之分，無庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條，最高法院八十七年度台上字第三二三四號判決，可資參照。而被告先後二次販賣既遂與一次未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以販賣既遂一罪，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，餘加重其刑。其販賣前持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿龍」之成年男子間，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。查被告為圖得小利致罹刑章，所得甚少，且於警詢、檢察官偵查中、及本院審理時即坦白認罪，本院認其犯罪情節尚非重大，如科以法定最低刑，仍嫌過重，情輕法重，爰參照司法院大法官會議釋字第二六三號解釋意旨，依刑法第五十九條規定減輕其刑，其刑之加重減輕，並依法先加後減。
七、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查，毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以行為人意圖營利，而販入或賣出第一級毒品、或二者兼而有之，為犯罪成立要件，故行為人有無此營利之意圖，自應於判決書事實欄內為詳實之記載，併於理由欄內說明其憑以認定之理由，方為適法。本件原判決事實欄固認定被告意圖營利販賣第二級毒品予蔡瑞銘，惟其理由內並未敘明其憑以認定被告有此意圖之理由，尚有未合。上訴人即被告上訴意旨，請從輕量刑，雖非以此為理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告無不良素行、販賣安非他命危害他人、販賣之數量尚非甚多、次數僅三次、所得亦不多，所生危害非鉅及犯罪後於偵查及本院坦承犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年十月。又前述所查獲被告持有之毒品安非他命一小包（淨重二點四八公克），係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之；而安非他命之外包裝（重零點貳壹公克），有防止毒品裸露、逸出之功用，並便於攜帶，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然，亦應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。又蔡瑞銘先後向被告購買一千元、二千元等之安非他命係被告販毒之所得，雖未扣案，亦應依同條例第十九條第一項規定沒收之，若全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。至被告販賣毒品所用之行動電話，因未扣案，為避免將來執行之困難，爰不予以宣告沒收，併予敘明。
據上論結、應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本件經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十三年三月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官陳珍如法官高明發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳淑貞中華民國九十三年三月二十六日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。