臺灣高等法院臺中分院109年度金上更一字第102號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年金上更一字第102號刑事判決

裁判日期：民國109年09月16日

裁判案由：加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度金上更一字第102號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李志恆（PEREIRAEMIDIOFRANCISCO）上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2524號中華民國107年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第24764號），提起上訴，前經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李志恆犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年。
犯罪事實
一、李志恆（被訴違反洗錢防制法部分，業經原審及本院前審不另為無罪之諭知確定）係澳門地區居民，於民國107年8月28日入境臺灣（現已出境），因貪圖不詳詐欺集團成員應允每次提領款項可獲得新臺幣（下同）5000元報酬，而於107年（起訴書誤載為106年）8月29日加入該具有持續性、牟利性及結構性之詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐欺贓款之車手，與所屬詐欺集團其他成員等人共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員於107年8月29日上午，偽以高雄市政府警察局員警「 陳加龍 」名義撥打電話給 張素如 ，佯稱張素如之金融帳戶涉及販毒案件，再由另名不詳成員偽以「 張雅亭 」檢察官名義撥打電話給張素如，要求張素如將其郵局帳戶之金融卡及密碼放置於住處前之信箱內，致使張素如陷於錯誤，依指示將其所有五結利澤郵局帳號00000000000000號（起訴書誤載為0000000000000號）帳戶之金融卡及密碼放置於宜蘭縣五結鄉住處（地址詳卷）信箱內，隨即遭該詐欺集團派員取走，並由某男性成員於107年8月29日晚間，在臺中市西屯區逢甲夜市附近，將張素如上開郵局帳戶之金融卡及密碼交給李志恆。嗣該詐欺集團成員於107年8月30日（起訴書誤載為31日）再度偽以「張雅亭」檢察官名義撥打電話給張素如，要求張素如解除上開郵局帳戶50萬元定存，先行提領5萬元，張素如依指示照辦後，李志恆即於107年8月30日23時許，至臺中市○○區○○路0段000號臺中逢甲郵局之自動櫃員機提領6萬元得手，適有臺中市政府警察局保安警察大隊第二中隊員警見李志恆形跡可疑，上前盤查而當場查獲李志恆持有如附表所示之物。其後該詐欺集團成員仍於107年8月31日、9月5日、9月6日多次偽以「張雅亭」檢察官名義撥打電話給張素如，要求張素如匯款或提供保證金，致使張素如陷於錯誤，而於107年8月31日（起訴書誤載為15日）各匯款15萬元、15萬元至 葉怡伶 所有合作金庫銀行永安分行帳號0000000000000帳戶、臺灣銀行健行分行帳號000000000000號帳戶，107年9月5日匯款15萬元至何讚益所有彰化銀行中港分行帳號00000000000000號帳戶，107年9月10日匯款15萬元至 黃貴美 所有台北富邦銀行員林分行帳號000000000000號帳戶（張素如於李志恆經警查獲後所受詐騙匯款部分，李志恆並未參與提領）。直至107年9月11日，張素如撥打電話給「陳加龍」及「張雅亭」均無人接聽，始知受騙。
二、案經張素如訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序及證據能力部分：㈠被告李志恆經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
㈡組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」本案證人張素如之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上開規定，自不得採為被告犯組織犯罪防制條例罪名之證據，是本判決所引用證人張素如之警詢筆錄，僅於認定被告犯加重詐欺取財罪部分具有證據能力，先予指明。
㈢刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」本判決所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，除證人張素如之警詢筆錄不得採為認定被告參與犯罪組織之證據，已如前述外，其餘部分檢察官及被告均知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而皆未於言詞辯論終結前聲明異議（被告於原審準備程序及審理時均未爭執相關供述證據之證據能力；於本院審理時經合法傳喚，並未到庭就相關供述證據之證據能力為爭執），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈣本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前開犯罪事實業據被告於原審及本院前審坦承不諱，核與證人即告訴人張素如於警詢證述內容相符（偵卷第53至55頁），並有臺中市政府警察局保安警察大隊第二中隊107年8月31日職務報告（偵卷第10頁）、查獲現場及扣案物照片（偵卷第24頁）、郵政自動櫃員機交易明細表影本（偵卷第25頁）、中華郵政股份有限公司臺中郵局107年9月13日中政字第1071200689號函及所附提款光碟（偵卷第48頁）、監視器畫面翻拍照片（偵卷第49至50頁）、郵局帳號00000000000000號申請人基本資料及客戶歷史交易明細表（偵卷第51至52頁）、張素如之郵局存摺封面及內頁交易明細影本（偵卷第65至67頁），以及附表編號1至3所示之扣案物為證，足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠依組織犯罪防制條例第2條第1項規定，該條例所稱「犯罪組
織」，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。本案詐欺集團之成員，至少有被告、撥打電話向告訴人施詐之「陳加龍」、「張雅亭」、收交金融卡之不詳成員等人，且告訴人係遭被告所屬詐欺集團成員一再施以詐術而多次騙取金錢，該詐欺集團自屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，即為上開法條所稱之犯罪組織。
㈡按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發
起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107年度台上字第1066號判決要旨）。故核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。被告犯上開2罪之目的單一，行為有部分重疊合致，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷；公訴意旨認被告所犯參與犯罪組織與加重詐欺取財2罪應分論併罰，容有誤會。被告與犯罪事實欄所示該詐欺集團不詳成員等人之間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一
重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決要旨）。準此：
⒈參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑
，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。查被告參與本案詐欺集團犯罪組織，負責提領詐欺贓款，使告訴人受有財產上損害，難認被告參與犯罪組織之情節輕微，即無依上開規定減免其刑之餘地。
⒉組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首
，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查『及』審判中均自白者，減輕其刑。」本案卷存證據無法證明被告就參與犯罪組織部分有自首並自動脫離其所屬之犯罪組織，或有因其提供資料而查獲該犯罪組織，且被告於偵查中並未自白參與犯罪組織之犯行，故無從依上開規定減輕（或免除）其刑。
㈣撤銷原判決之理由：
原審以被告前開犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見，然查：被告本案所犯係一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第1款、第2款加重詐欺取財罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以加重詐欺取財罪，原審認被告所犯為刑法第339條第1項普通詐欺取財罪，且就參與犯罪組織犯行為無罪之諭知，即有違誤；又被告已與告訴人達成和解並賠償6萬元，原審仍就犯罪所得予以宣告沒收，亦有未洽。檢察官上訴指摘原審判決未認定被告所為係犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，而誤論被告所犯為普通詐欺取財罪，其上訴為有理由，且原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈤刑之酌科：
本院審酌被告前無不良素行，年輕力壯，竟貪圖不法錢財，參加詐欺集團擔任車手，依詐欺集團不詳成員指示，持告訴人受詐騙交付之金融卡提領詐得告訴人之款項，造成告訴人受有損害，價值觀念顯有偏差，且影響社會治安，所為當值非難，被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，已於原審與告訴人以6萬元成立調解並當場給付完畢（原審卷第62頁正反面調解程序筆錄），兼衡被告自陳為國中畢業、未婚但育有1名年幼子女，擔任音響師，月薪約合新臺幣7、8萬元（原審卷第70頁、本院前審卷第85頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年。
㈥緩刑之宣告：
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮犯本案罪行，犯後坦承犯行，深表悔悟，業與告訴人成立調解，賠償損害，告訴人同意不追究被告本案刑事責任（原審卷第62頁正反面調解程序筆錄），本院認被告經此偵、審程序，當已知所警惕，信無再犯之虞，本案所受宣告刑以暫不執行爲適當，故諭知緩刑2年以啟自新。
㈦不宣告強制工作之理由：
刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定要旨）。
本院審酌被告在澳門地區擔任音響師工作，具有正當職業，並非遊蕩、懶惰成習之人，且無證據顯示被告曾加入其他詐欺集團，足見其加入本案詐欺集團，事屬偶然，而被告在本案詐欺集團中，係擔任依上級成員指示持人頭帳戶金融卡提領贓款之工作，非居於核心或重要地位，其加入詐欺集團期間甚短，僅提領贓款1次即為警查獲，堪認被告參與詐欺集團之程度不深，角色分工屬於下層成員，對社會所生危害尚非甚鉅，經本案論罪科刑之處罰，已足以促其心生警惕及嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作。
㈧沒收部分：
⒈共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為
之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決要旨）。本件被告提領告訴人帳戶內存款6萬元後，未及上繳詐欺集團即由警方查扣（附表編號3），因被告對該筆6萬元款項並無事實上之共同處分權限，又尚未取得該集團不詳成員原先應允之5000元報酬，故無從宣告沒收其犯罪所得。
⒉扣案如附表編號2所示之郵政自動櫃員機交易明細表1張，
雖係被告提領詐欺贓款犯行所生之物，而屬被告所有，但因欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
⒊扣案如附表編號1所示之金融卡1張，屬告訴人所有，如附
表編號4所示之行動電話1支，依卷存證據尚難證明與本案犯罪事實有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官張添興提起上訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國109年9月16日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官簡婉倫法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國109年9月16日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、3人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附表：
┌──┬────────────┬───┐│編號│扣案物品│數量│├──┼────────────┼───┤│1│中華郵政金融卡│1張│││（00000000000000號）││├──┼────────────┼───┤│2│郵政自動櫃員機交易明細表│1張│├──┼────────────┼───┤│3│現金（新臺幣）│6萬元│├──┼────────────┼───┤│4│小米廠牌行動電話│1支│││（序號：000000000000000││││、000000000000000號，含││││SIM卡2張）││└──┴────────────┴───┘