裁判字號：臺灣雲林地方法院100年重訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國100年12月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
台灣雲林地方法院刑事判決100年度重訴字第2號公訴人台灣雲林地方法院檢察署檢察官被告鄭家寶指定辯護人本院公設辯護人許俊雄被告 陳性芳 指定辯護人 李建忠 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3822號），本院判決如下：
主文鄭家寶未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之；又意圖為自己不法之所有，攜帶兇器侵入住宅，以脅迫至使不能抗拒，而使人交付財物，處有期徒刑柒年貳月，扣案之上述槍枝沒收；應執行有期徒刑捌年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之上述槍枝沒收。
陳性芳無罪。
事實
一、鄭家寶曾因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑2年，於民國（下同）90年11月20日縮短刑期執行完畢；又因業務過失致人於死案件，於94年3月24日經法院判處有期徒刑1年，於95年7月21日縮短刑期執行完畢。其明知未經許可，不得製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍械，竟於91、92年間某日，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號之
2住所，將自雲林縣虎尾鎮某模型店所購買之玩具手槍零件，換裝已車通阻鐵之槍管，且將鋁製滑套換裝成鐵製滑套，組裝而製造成機械性能良好，可擊發適用子彈、具殺傷力之仿BERETTA廠半自動改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），並未經許可而持有之。
二、其於100年7月23日晚間飲酒後，將上述槍枝插於腰際，請不知情之陳性芳騎乘機車搭載外出，於22時30分左右，經過 廖中隔 所有之雲林縣東勢鄉同安村240號住處外，鄭家寶認為在該處如附圖所示大門口講手機的 廖志仁 在看他，因而挑釁地質問廖志仁為什麼看他，廖志仁不想惹事，表示並沒有在看他，之後即走入屋內如附圖所示的大廳內。鄭家寶隨即拔出槍來握在手上並追進 廖家 ，因為晚間視線不良，以為廖志仁從如附圖所示廚房的紗門進入屋內，因此也匆忙從該紗門進入屋內，經過如附圖所示廚房、客廳間的穿門（只裝門框，沒有門）而進入客廳，看到客廳內有 廖淑雲 、 廖美娟 、廖中隔、 李耿維 4人正在打麻將，隨即以手上的槍指著廖淑雲等人，問道「剛才誰在看我？誰在看我？」廖淑雲等人回答說沒有，鄭家寶看看客廳內確實只有打麻將的4個人，並沒有剛剛在大門口的廖志仁，鄭家寶竟突然臨時起意持槍強盜，意圖為自己不法之所有，以手上的槍枝來回地指著李耿維、廖淑雲、廖美娟、廖中隔等4人，喊「錢拿出來！」在此同時，廖志仁發現鄭家寶持槍進入客廳，擔心其父親廖中隔等人受到傷害，為引開鄭家寶，即又跑到馬路上高喊「搶劫！搶劫！」在馬路上的陳性芳發現鄭家寶要找麻煩的對象跑到馬路上，即向著屋內高喊「人在這裡！人在這裡！」鄭家寶卻顧著強盜，廖淑雲則在鄭家寶持槍指著她時，隨即將褲子口袋內的現金新台幣（下同）1,400元拿出來放在麻將桌上，鄭家寶就把該1,400元握在手裡，之後因為不小心踢翻了李耿維的椅子，李耿維往後倒在地上，此時在如附圖所示隔壁房間聽到上述聲響而早已進到客廳的 廖志清 ，即趁機衝過去握住鄭家寶手上的槍枝，廖淑雲、廖美娟也幫忙拉住鄭家寶，鄭家寶想要從廚房往外跑走，雙方持續拉扯到如附圖所示廚房的紗門處，槍枝被廖志清奪下，鄭家寶即跑到馬路上，陳性芳則趁機騎車逃逸。而因為廖志仁早已跑到馬路上高喊「搶劫！」並且電話請朋友報警，因此鄭家寶之後即被村民制服、逮捕。
三、案經雲林縣警察局台西分局報告台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告鄭家寶部分：
一、關於證據能力的說明：㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」廖志仁、廖淑雲、廖美娟、廖中隔、李耿維、廖志清經具結後接受檢察官訊問之供述筆錄，並無顯不可信之狀況，因此得為證據。
㈡又刑事訴訟法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得
囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第
203條至第206條之1之規定」，而同法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。另由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，此亦有最高法院96年度台上字第2860號判決可資參照。從而，內政部警政署刑事警察局100年8月8日刑鑑字第1000098630號鑑定書1份，符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，應有證據能力，得為證據使用。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，為同法第159條之5第1項所規定。本案中，雲林縣警察局台西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，以及財團法人雲林長庚紀念醫院100年7月24日鄭家寶診斷證明書、檢驗報告各1份，與陳性芳之警察詢問筆錄、檢察官訊問筆錄，雖然是被告鄭家寶以外之人於審判外之言詞及書面陳述，原則上不得作為證據，惟檢察官及被告鄭家寶、辯護人於本院審判程序中，均已表示同意作為證據，法官審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，依上開規定，得作為證據。
二、經查：㈠警察扣押上述槍枝，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1
份在卷可證（分局卷第50至53頁）。而該槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為是改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100年8月8日刑鑑字第1000098630號鑑定書
1份暨槍枝照片4張可以證明（偵查卷第71頁)。㈡就上述製造槍枝的事實，被告鄭家寶於被逮捕次日即100年
7月24日，於警察詢問時、檢察官訊問時、羈押審查庭法官訊問時，及100年8月18日檢察官訊問時，與100年12月1日審判期日，均坦白承認（分局卷第35頁；偵查卷第37頁至第38頁；聲羈卷第7頁；偵查卷第91頁；本院卷第207頁至第208頁），且有上述槍枝鑑定書可以佐證，事實已經可以認定。
三、被告鄭家寶否認持槍強盜的事實，辯稱他只是因為被朋友陳性芳騎機車載著經過廖家大門口時，認為廖志仁在看他，讓他不舒服，他持槍要追打廖志仁，沒想到一進到屋內，就被廖志仁拿刀砍傷，廖家共有4、5個人圍上來打他，把他打出來云云，並提出記載「診斷：頭部外傷、頭皮四處裂傷（2、3、4、5公分各一處，經傷口縫合），左膝、左肩膀及
右膝擦傷。左大腿及左肩挫傷。」「酒精過量」之長庚醫療財團法人雲林長庚紀念醫院100年7月24日鄭家寶診斷證明書、檢驗報告各1份（分局卷第55至57頁）為證。經查：
㈠根據現場照片9張（分局卷第58頁至第60頁），以及廖志仁
於檢察官訊問時描述的現場相關位置（圖示見偵查卷第62頁），與其於審判期日作證時所述（本院卷第103頁至第105頁），廖中隔所有之雲林縣東勢鄉同安村240號房子相關位置，如附圖所示，而廚房、客廳間的穿門，只裝門框，沒有裝門，也經廖志仁在審判期日作證時說明清楚（本院卷第104頁）。
㈡關於被告鄭家寶手上握著槍，匆忙從如附圖所示廚房紗門進
入屋內，一直到客廳內，以槍指著正在打麻將的廖淑雲、廖美娟、廖中隔、李耿維等4人，問道「剛才誰在看我？誰在看我？」廖淑雲等人回答說沒有，之後，鄭家寶並未立即離開，卻突然以手上的槍枝來回地指著李耿維、廖淑雲、廖美娟、廖中隔等4人，喊「錢拿出來！」廖淑雲在鄭家寶持槍指著她時，隨即將褲子口袋內的現金1,400元拿出來放在麻將桌上，鄭家寶就把該1,400元握在手裡，之後因為不小心踢翻了李耿維的椅子，李耿維往後倒在地上，此時在隔壁房間聽到上述聲響而早已進到客廳的廖志清，即趁機衝過去握住鄭家寶手上的槍枝，廖淑雲、廖美娟也幫忙拉住鄭家寶，鄭家寶想要從廚房往外跑走，雙方持續拉扯到如附圖所示廚房的紗門處，槍枝被廖志清奪下等情節，為廖淑雲、廖中隔、廖美娟、李耿維、廖志清等5人於檢察官訊問時、審判期日作證時指述得十分清楚（偵查卷第154頁至第156頁，第56頁至第57頁、第63頁，第59頁至第60頁，第57頁至第59頁，第60頁、第64頁至第65頁，本院卷第106頁至第135頁，第179頁至第189頁），供詞經核對結果也相符合，可信度甚高。根據被告鄭家寶與廖淑雲、廖美娟、廖中隔、李耿維、廖志清，甚至與要找麻煩的對象廖志仁等人的說詞，雙方都互不相識，廖淑雲等人沒有必要捏造強盜的情節而誣陷被告鄭家寶；而如果廖淑雲、廖美娟、廖中隔、李耿維、廖志清等人是因為不滿被告鄭家寶持槍侵入住宅要找廖志仁麻煩，想要進一步誣陷被告鄭家寶持槍強盜，那麼應該也會一併捏造另一位被告陳性芳在外把風以及被告鄭家寶進入屋內就直接要求「錢拿出來！」的情節，而沒有必要去提到被告鄭家寶初到屋內時是在找人的情節。從而，證人廖淑雲、廖美娟、廖中隔、李耿維、廖志清所述情節應該可信，反而是被告鄭家寶所辯不足採信。至於廖淑雲、廖美娟、廖中隔、李耿維、廖志清等人就被告鄭家寶拿槍來回指著哪個人的順序、在搶槍過程中麻將桌有無被踢翻以及李耿維、廖中隔2人有無加入搶槍等細節，各人所說固然稍有出入，法官認為，那應該是因為突然有個喝了酒的陌生人持槍進入平靜的家裡面來，拿著槍對著每個人的頭指來指去，還喊著「錢拿出來！」這時，廖淑雲等人恐懼、慌張到無從去注意每個細節，應該是可以想見的，然而，這並無礙於這幾位證人的誠信。
㈢又，關於被告鄭家寶在當晚是由陳性芳騎乘機車搭載外出，
於22時30分左右，經過上述廖中隔住處外，認為在該處如附圖所示大門口講手機的廖志仁在看他，因而挑釁地質問廖志仁為什麼看他，廖志仁不想惹事，表示並沒有在看他，之後即走入屋內如附圖所示的大廳內，鄭家寶隨即拔出槍來握在手上並追進廖家，因為晚間視線不良，以為廖志仁從如附圖所示廚房的紗門進入屋內，因此也匆忙從該紗門進入屋內，經過如附圖所示廚房、客廳間的穿門而進入客廳，廖志仁發現鄭家寶持槍進入客廳，擔心其父親廖中隔等人受到傷害，為引開鄭家寶，即又跑到馬路上高喊「搶劫！搶劫！」等之情節，業經廖志仁於檢察官訊問時、審判期日作證時指述清楚（偵查卷第54頁至第55頁、第62頁，本院卷第93頁至第
105頁），此與共同被告陳性芳於警察詢問時所供「（問：你與鄭家寶前往該處，從事何事？）鄭家寶叫我載他至該處附近尋找他朋友，正經過該處，有一個人在路旁一直看我們，鄭家寶便拿槍出來，走向該名男子之方向，我見狀便騎乘機車離開。」（偵查卷第100頁）及陳性芳於同日檢察官訊問時所供「……在雲林縣東勢鄉同安村240號附近的路邊有一名男性在看鄭家寶，鄭家寶不高興，就下車，並掏出槍，拿著槍比著該男子……」「我當作鄭家寶只是要嚇對方，頂多只是打對方而已。」「（問：在雲林縣東勢鄉同安村240號前方，鄭家寶在何處將槍枝掏出來？）從鄭家寶的身上。」「鄭家寶將槍掏出來時，對方進入屋內，鄭家寶就衝過去，我見狀，就趕快離開。」等情節相符（偵查卷第123頁至第125頁），可以採信。
㈣此外，在馬路上的陳性芳發現鄭家寶要找麻煩的對象跑到馬
路上，即向著屋內高喊「人在這裡！人在這裡！」之情節，雖然經陳性芳否認，然而，廖志仁、廖淑雲於檢察官訊問時、審判期日作證時證述清楚（偵查卷第54頁、第155頁；本院卷第97頁、第108頁），可以採信。
㈤而被告鄭家寶在廚房紗門處被廖志清奪下槍枝後，跑到外面
馬路上，被村民協助制服、逮捕之情節，業經證人廖淑雲於檢察官訊問時證實（偵查卷第155頁）。此外，被告鄭家寶之所以受傷，是因為臨時起意持槍強盜財物，因而被氣憤的被害人或村民圍毆致傷的可能性很高，難以根據上述診斷證明書、檢驗報告所載被告鄭家寶的傷勢，即認為被告鄭家寶並無強盜財物的事實。
㈥綜合以上的說明，被告鄭家寶在找人麻煩不成的情況下，見
到廖淑雲等人在打麻將而臨時起意持槍強盜的事實，已經可以認定。
四、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。中華民國刑法於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並於被告行為後之95年7月1日施行。是本件被告鄭家寶於91、92年間某日製造有殺傷力的改造手槍之行為後，法律已有變更。現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。此外，有部分條文無庸比較，另有部分條文應為新舊法比較，就無庸比較之理由及就新舊法比較之結果，均詳如附表所示。
⒉被告鄭家寶製造有殺傷力的改造手槍之行為，其時間是在
91、92年間某日，當時行為該當的刑罰法規為90年11月14日修正公布的槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。」之後，94年1月26日修正公布的槍砲彈藥刀械管制條例，將之移併到第8條第1項規定「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。」並刪除同條例第11條。新舊法比較結果，以舊法對被告鄭家寶有利，因此應適用90年11月14日修正公布的槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項。
㈡從而，被告鄭家寶製造槍枝的行為，觸犯90年11月14日修正
公布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。其於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之後，未經許可而持有之行為，為其高度的製造行為所吸收，不另論罪。
㈢又雖然其於強盜財物時所攜帶的槍枝未裝有子彈，然而，單
以該槍枝之金屬材質，即可用以敲擊他人致傷，足可供兇器使用，從而，其強盜財物行為，該當刑法第330條第1項意圖為自己不法之所有，攜帶兇器侵入住宅，以脅迫至使不能抗拒，而使人交付財物罪。
㈣被告有上述前科，此有被告前案紀錄表1件可證，其於違反
肅清煙毒條例案件被判處的有期徒刑2年，於90年11月20日執行完畢後5年內，故意再犯本件未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之有期徒刑以上之罪，是累犯，應就該罪依法加重其刑。
㈤被告鄭家寶所犯的上述2罪，犯意各別，行為也各自獨立，應分別論罪、合併處罰。
㈥法官審酌被告鄭家寶素行不良，惟就製造改造手槍之行為雖
然又以該槍犯案，且構成累犯，本應從重量刑，然而其於偵查、審判中，對其製造槍枝行為始終坦白承認，法官因而量處有期徒刑5年2月，併科罰金10萬元，並就罰金部分定易服勞役的折算標準；而其持槍強盜之行為，雖然令被害人十分驚恐，然而卻並非事先計劃，反而是找人麻煩不成之後，幾近於窮極無聊而突然起意的，況且所得財物只有1,400元，隨後也被奪下槍枝、起獲贓款，甚至被打傷，法官因而就此從輕量處7年2月。而就上述被宣告的2個有期徒刑，依法定應執行刑8年。至於扣案的槍枝，是違禁物，因此在有關的
2個未經許可製造槍枝罪、攜帶兇器侵入住宅強盜罪之下，均宣告沒收。
貳、被告陳性芳部分：
一、檢察官另外起訴主張：被告陳性芳與鄭家寶意圖為自己不法之所有，基於強盜及未經許可持有具殺傷力改造手槍之犯意聯絡，推由陳性芳騎乘機車搭載已有醉意之鄭家寶，於100年7月23日22時30分左右，共赴廖中隔所有上述住處外，之後鄭家寶進入行搶，陳性芳則停機車在上開住處門口外把風及接應逃逸。鄭家寶進入屋內後，見屋內客廳適有廖美娟、廖淑雲、廖中隔、李耿維4人打麻將，鄭家寶出言大喝：「不要動，拿錢出來」等語，並以右手持前開具殺傷力改造手槍分別抵住廖淑雲、李耿維、廖美娟、廖中隔頭部方式，以此強暴方式至使廖淑雲等人不能抗拒，而取得廖淑雲所交付之1,400元。前情恰為廖志仁、廖志清目睹發現，廖志仁遂大喊搶劫並跑出前開住處外打電話報警，廖志清則進入上開客廳內趁鄭家寶重心不穩時出手揮開鄭家寶拿槍的手，李耿維、廖美娟等人亦趁隙出手奪槍，鄭家寶於慌亂之際，持前開有殺傷力之改造手槍跑出前開住處外，為警當場逮捕並扣得其所持有之前開有殺傷力之改造手槍，及所搶得之現金1,400元，而陳性芳見事跡敗露則趁亂騎車逃離現場。因而認為被告陳性芳觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，以及刑法第330條第1項、第321條第1項第1款加重強盜罪。
二、刑事訴訟法第154條第2項規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。同法第154條第1項規定，被告未經審判證明有罪確定前推定其為無罪。
三、被告陳性芳否認檢察官的指控，辯稱：當天晚上騎機車載鄭家寶要去找鄭家寶的女朋友，經過廖家大門口時，鄭家寶看廖志仁不順眼，突然就拿出槍來，下車去追廖志仁，他完全不知道後來的情形。
四、就共同被告鄭家寶持槍強盜的行為，是在追進廖家，要找廖志仁麻煩，卻找不到廖志仁，看到廖淑雲等人在打麻將，臨時起意的，前面已經說明。從而，檢察官提出的現有證據，均難以證明被告陳性芳與共同被告鄭家寶就強盜部分有犯意聯絡。
五、就持槍部分：㈠被告陳性芳於100年8月22日警察詢問時供稱「（問：你與鄭
家寶前往該處，從事何事？）鄭家寶叫我載他至該處附近尋找他朋友，正經過該處，有一個人在路旁一直看我們，鄭家寶便拿槍出來，走向該名男子之方向，我見狀便騎乘機車離開。」（偵查卷第100頁）於同日檢察官訊問時供稱「（問：你與鄭家寶喝酒時，是否知道鄭家寶身上有攜帶一把槍？）鄭家寶沒拿給我看。」「（問：你何時發現鄭家寶身上有攜帶槍枝？）當日晚上鄭家寶在路上有看到一個人，覺得不順眼，就拔出槍，我見狀，怕自己被牽連，就趕快跑走。」「……在雲林縣東勢鄉同安村240號附近的路邊有一名男性在看鄭家寶，鄭家寶不高興，就下車，並掏出槍，拿著槍比著該男子，我看情形，就趕快騎機車離開。」「（問：在雲林縣東勢鄉同安村240號前方，鄭家寶在何處將槍枝掏出來？）從鄭家寶的身上。」「（問：鄭家寶在雲林縣東勢鄉同安村240號見到一人不爽，就將槍掏出來時，你是在何時離開？）鄭家寶將槍掏出來時，對方進入屋內，鄭家寶就衝過去，我見狀，就趕快離開。」（偵查卷第120頁至第125頁）而共同被告鄭家寶於100年8月18日檢察官訊問時供稱「（問：你坐陳性芳機車時，槍枝放置何處？）插在腰際旁邊的褲檔，因為我手有夾住，所以不會掉下去。」「8點多從阿得檳榔攤離開後，前往東勢村同安村找 阿凱 ，我和陳性芳都在阿凱住的房間談話，講完沒多久，我們要離開時，就看到那邊有人在講話，並一直看我，後我就想打他，才會發生這件事。」「（問：你當時槍枝放在何處？）也是攜帶在身上。
」「（問：有無跟陳性芳說你有帶槍？）沒有。」「（問：為何會去同安村240號？）當時我已經跟陳性芳騎機車出來，在我們騎機車時，該處外面有一名男子在看我，我就叫陳性芳停車，並問他看什麼，然後下車要打他，該男子走進去他家，我跟著進去，後就被打出來。」（偵查卷第89頁至第90頁）被告陳性芳的供詞與共同被告鄭家寶的供詞，就鄭家寶把槍插在腰際，到廖家大門口，為了找不認識的廖志仁麻煩而突然拔出槍來，追入廖家的情節，兩人所供相符，難以斷然認為是虛構的情節。
㈡雖然，廖志仁於100年8月11日檢察官訊問時指稱「（問：
100年7月23日22時30分在雲林縣東勢鄉同安村240號發生何事？）那天我在外面講電話，有兩人相載，我有看到進入我家的那個人距離我約500公尺處在那邊大小聲，經過我們家後，就停車，問我在看什麼，我跟他說我沒在看，騎車的人有斜背一個包包在前方，被載的那人就伸手去打開包包，我看他好像要拿東西，我跟他說不好意思，就進入雲林縣東勢鄉同安村240號中的廳內……」（偵查卷第54頁）被告鄭家寶也在被告陳性芳涉案部分審判期日作證時供稱當時槍枝是放在他的1個背包裡，請騎機車的陳性芳幫忙揹著背包，他要追廖志仁時，就從背包側面將槍枝拿出來，而在此之前，陳性芳並不知道他攜帶槍枝等語（本院卷第190頁至第199頁）從上述2份供詞來看，當日槍枝也有可能是放在背包裡，由騎機車的被告陳性芳揹著。
㈢然而，縱然被告陳性芳幫忙共同被告鄭家寶揹著置放上述槍
枝的背包，也不能斷然地認定被告陳性芳知道背包裡放有1把槍。再者，被告、證人的供述本來就容易游移、變動，本於無罪推定原則，在檢察官提供的證據不夠明確的情況，應該推定為當時槍枝是插在共同被告鄭家寶腰際，突然拔出槍枝追逐廖志仁而進入廖家，難以認定被告陳性芳事先知悉共同被告鄭家寶攜帶槍枝而與之共同持有。
㈣綜合以上的說明，檢察官不能證明被告陳性芳有共同未經許
可持有改造手槍、加重強盜的行為，應該為被告陳性芳無罪之宣告。
參、適用的法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，㈡90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項；㈢刑法第2條第1項前段、但書、第330條第1項、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2項，修正前刑法第51條第5款。
本案經檢察官陳詠薇偵查起訴，檢察官何宗霖到庭執行職務。
中華民國100年12月14日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官蕭雅毓法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台南分院。上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書（須附繕本）於本院。（切勿逕送台灣高等法院台南分院）告訴人或被害人對於本判決如有不服，而請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官邱明通中華民國100年12月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3000元以下罰金。
第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附圖（即雲林縣東勢鄉同安村240號房子相關位置示意圖）┌───────┬─────────┬────────┐││││││大廳│││││││事發當時││廖志清所││├──────┤在的房間│├─────┤├門──────┤│││││││││││客廳││門│││││││├─────┤├──────┤│││││││││││廚房││││││││││││紗│├─────┘└門──────┤││││└──────────────────┘
馬路────────────────────────────附表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│法條│修正前規定│修正後規定│新舊法之適用│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第47條│受有期徒刑之執行│受徒刑之執行完畢│㈠適用新法。│││完畢，或受無期徒│，或一部之執行而│㈡被告於有期徒刑│││刑或有期徒刑一部│赦免後，五年以內│執行完畢後，5年│││之執行而赦免後，│故意再犯有期徒刑│以內再故意犯本件│││五年以內再犯有期│以上之罪者，為累│未經許可製造可發│││徒刑以上之罪者，│犯，加重本刑至二│射子彈具有殺傷力│││為累犯，加重本刑│分之一。第98條第│之改造手槍罪，為│││至二分之一。│2項關於因強制工│有期徒刑以上之罪││││作處分之執行完畢│，依修正前刑法第││││或一部之執行而免│47條，或修正後││││除後，五年以內故│刑法第47條第1項││││意再犯有期徒刑以│規定，均構成累犯││││上之罪者，以累犯│，即無有利或不利││││論。│之情形，無庸為新│││││舊法比較。應直接│││││依修正後刑法第47│││││條第1項規定，論│││││以累犯，加重其刑│││││（最高法院97年度│││││第2次刑事庭會議│││││決參照）。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第42條易服勞│罰金應於裁判確定│罰金應於裁判確定│㈠易服勞役之折算││役部分│後2個月內完納。│後2個月內完納。│標準應適用新法，│││期滿而不完納者，│期滿而不完納者，│易服勞役之期限則│││強制執行。其無力│強制執行。其無力│應適用舊法。│││完納者，易服勞役│完納者，易服勞役│㈡【易服勞役之折│││。│。但依其經濟或信│算標準應適用新法│││易服勞役以1元上│用狀況，不能於2│】本件被告行為時│││3元以下，折1日│個月內完納者，得│之易服勞役折算標│││。但勞役期限不得│許期滿後1年內分│準，應以銀元100│││逾6個月。│期繳納。遲延1期│元至300元折算為│││罰金總額折算逾6│不繳或未繳足者，│1日，經依現行法│││個月之日數者，以│其餘未完納之罰金│規所定貨幣單位折│││罰金總額與6個月│，強制執行或易服│算新台幣條例第2│││之日數比例折算。│勞役。│條規定換算為新台│││科罰金之裁判，應│依前項規定應強制│幣後，應以新台幣│││依前2項之規定，│執行者，如已查明│300元至900元折│││載明折算1日之額│確無財產可供執行│算為1日，修正後│││數。│時，得逕予易服勞│則以新台幣1,000│││易服勞役不滿1日│役。│元、2,000元、3,│││之零數，不算。│易服勞役以新台幣│000元折算1日，│││易服勞役期內納罰│1,000元、2,000元│修正後刑法第42條│││金者，以所納之數│或3,000元折算1日│第3項前段規定，│││，依裁判所定之標│。但勞役期限不得│較有利於被告，依│││準折算，扣除勞役│逾1年。│刑法第2條第1項│││之日期。│依第51條第7款所│但書規定，適用修││││定之金額，其易服│正後刑法第42條第│││罰金罰鍰提高標準│勞役之折算標準不│3項前段，定其易│││條例第2條（已刪│同者，從勞役期限│服勞役之折算標準│││除）規定：「依刑│較長者定之。│。│││法第41條易科罰金│罰金總額折算逾1│㈢【易服勞役之期│││或第42條第2項易│年之日數者，以罰│限應適用舊法】本│││服勞役者，均就其│金總額與1年之日│件被告行為時，易│││原定數額提高為10│數比例折算。依前│服勞役之期限，依│││0倍折算1日；法│項所定之期限，亦│修正前刑法第42條│││律所定罰金數額未│同。│第2項但書規定，│││依本條例提高倍數│科罰金之裁判，應│勞役期限不得逾6│││，或其處罰法條無│依前2項之規定，│個月，依修正前刑│││罰金刑之規定者，│載明折算1日之額│法第42條第3項規│││亦同。」│數。│定，罰金總額折算││││易服勞役不滿1日│逾6個月之日數者││││之零數，不算。│，以罰金總額與6││││易服勞役期內納罰│個月比例折算。惟││││金者，以所納之數│依修正後刑法第42││││，依裁判所定之標│條第3項但書規定││││準折算，扣除勞役│，勞役期限不得逾││││之日期。│1年，依修正後刑│││││法第42條第5項規│││││定，罰金總額折算│││││逾1年之日數者，│││││以罰金總額與1年│││││之日數比例折算。│││││經比較新舊法結果│││││，認修正前規定較│││││有利於被告，應依│││││刑法第2條第1項│││││前段規定，適用修│││││正前刑法第42條第│││││2項但書、第3項│││││規定。│││││㈣參照95年度台上│││││字第5125號判決，│││││以及95年度台上字│││││第5343號判決：比│││││較新舊法結果，修│││││正後易服勞役折算│││││標準固較有利於行│││││為人，但其勞役期│││││限，則以修正前之│││││規定較有利於行為│││││人，自應依刑法第│││││2條第1項規定，│││││分別適用最有利於│││││行為人之法律。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第51條第5款│宣告多數有期徒刑│宣告多數有期徒刑│㈠適用舊法。││數罪併罰定應執行│者，於各刑中之最│者，於各刑中之最│㈡修正後刑法第51││刑【一部在舊法】│長期以上，各刑合│長期以上，各刑合│條第5款規定並非│││併之刑期以下，定│併之刑期以下，定│較有利於被告，依│││其刑期。但不得逾│其刑期。但不得逾│刑法第2條第1項│││20年。│30年。│前段規定，適用修│││││正前刑法第51條│││││第5款規定定其應│││││執行之刑，裁判確│││││定前犯數罪，其中│││││一罪在新法施行前│││││者，亦同（最高法│││││院民國95年5月23│││││日第8次刑事庭會│││││議決議參照）。│└────────┴────────┴────────┴────────┘