裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第151號刑事判決
裁判日期：民國101年06月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第151號上訴人即被告 鄭家寶 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣雲林地方法院100年度重訴字第2號中華民國100年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第3822號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭家寶於民國100年7月23日晚間攜帶未經許可非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號，所犯製造槍枝罪部分，業經原審判處有期徒刑5年2月確定）置於背包內，與 陳性芳 飲酒後，交由不知情之陳性芳（涉犯強盜案件，經原審判決無罪確定）側背，並由陳性芳騎乘機車搭載鄭家寶外出找人未果，於同日22時30分許，行經於雲林縣東勢鄉同安村240號住宅外，鄭家寶見在門口講手機之 廖志仁 ，挑釁質問廖志仁看什麼，廖志仁回以「沒有在看」，旋即走入住宅中間大廳，鄭家寶心有未甘，憤而取出攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，且可供兇器使用之上開槍枝，跳下機車尾隨廖志仁，侵入廖家住宅，從該住宅右側廚房進入客廳後，見 廖淑雲 、 廖美娟 、 廖中 隔、 李耿維 4人正在打麻將，惟未見廖志仁，初怒問「是誰在看」，旋即認有機可趁，竟臨時起意，意圖為自己不法之所有，持上開槍枝輪流指著、抵住李耿維、廖淑雲、廖美娟、 廖中隔 等4人，喝令「把錢拿出來！」等語，以此強暴手段，使李耿維、廖淑雲、廖美娟、廖中隔等4人不能抗拒，惟李耿維、廖美娟、廖中隔因身上並無現金而未交付金錢，僅廖淑雲身上有現金，乃取出新台幣（下同）1,400元後，鄭家寶將現金1,400元握在手裡後，仍持續持上開槍枝輪流指著、抵住李耿維、廖中隔等人，喝令「把錢拿出來！」，惟於移動位置時，不慎踢到李耿維之坐椅，李耿維跌倒在地，鄭家寶亦重心不穩，此時在隔壁房間聽到聲響探頭查看之 廖志清 見狀趁機趨前撥開鄭家寶手上槍枝，並與廖淑雲、廖美娟等人合力搶下槍枝後，鄭家寶於往外逃離之際，手中所握現金1,400元掉落在屋外地上，並經聞訊前來之村民合力制伏在地。嗣經警據報前來，當場逮獲業經制伏之鄭家寶，並查扣槍枝1枝、現金1,400元。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本判決所援引具傳聞性質之供述證據及非供述證據，於本院審理時提示予被告及其辯護人、檢察官，均表示同意作為證據（見本院卷第164頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據被告矢口否認攜帶兇器、侵入住宅強盜之事實，辯稱：當時我與陳性芳去附近找朋友，但沒有找到，因為我心情不好，又有喝酒，經過 廖宅 大門口，見廖志仁在看我，我滿肚子氣，才追進去廖宅想打廖志仁，我拿著槍問是「誰在看我，給我站出來」，就遭屋內3、4人合力毆打，我立刻跑到屋外，他們繼續把我打到暈倒在地；案發當時我醉得不醒人事，沒有拿槍指著任何人，也沒有強盜1,400元等語，惟查：
㈠被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中迭次供述：陳性芳騎
車載我時，不知道我所交給他的背包內有槍枝，行經廖家大門口，見廖志仁在看我，我心裡不爽，見廖志仁進去廖家，我就從陳性芳背在腰際之背包內取出槍枝，跳下機車，跟著追進去廖家要打廖志仁等語（見警卷第35、39頁、偵卷第38、90頁、原審聲羈卷第6頁、原審卷第195-198頁），核與證人陳性芳於警詢、偵訊及原審證述：當天我與被告先在檳榔攤喝酒後，被告叫我騎機車載他去資源回收場找朋友，但沒有找到人，此時被告把他的背包交給我背，我不知道背包裡有槍枝，後來在有一個人（按：即廖志仁）在路旁一直看我們，被告叫我騎過去，拿出背包內的槍枝，被告罵該名男子，該男子跑進屋內，被告朝該男子的方向衝過去等語（見警卷第100頁、偵卷第120-125、130-133頁、原審卷第201頁），證人廖志仁於偵訊及原審結證：我在外面講電話時，有一輛二人共乘之機車，在距離我家約500公尺處大小聲，經過我家時機車停下來，被告是被載者，他問我在看什麼，我跟被告說我沒在看，被告打開騎車者（按：指陳性芳）斜背的包包拿東西出來，我見狀就進入我家大廳等語相符（見偵卷第54頁、原審卷第95-96頁），並有長庚醫療財團法人雲林長庚紀念醫院診斷證明書、檢驗報告附卷在卷為憑（見警卷55-57頁），依前開診斷證明書、檢驗報告記載「酒精過量」、「酒精196.6MG/DL〈50（法規標準）」等情，堪信被告於案發當晚，先與證人陳性芳飲酒後，攜帶其所製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝1枝置於背包內，交由不知情之證人陳性芳側背，並由證人陳性芳騎乘機車搭載其外出找人未果，於同日22時30分許行經雲林縣東勢鄉同安村240號屋外，適見在門口講手機之證人廖志仁，挑釁質問證人廖志仁看什麼，證人廖志仁回以沒有在看他，旋即走入屋內大廳，被告心有未甘，憤而取出槍枝跳下機車追進廖宅等情，堪可認定。
㈡本件案發地點即雲林縣東勢鄉同安村240號房屋係證人廖中
隔、廖淑雲、廖美娟、廖志清、廖志仁之住處，業據證人廖中隔、廖淑雲、廖美娟、廖志清、廖志仁於警詢供述明確（見警卷第6、10、14、21、22頁），堪認上址為供人居住之住宅無誤。又該住宅之房間分布相關位置如附圖所示等情，業據證人廖志清於原審證述：我家從外面進來（指右側）依序是廚房、客廳、房間，這三間相通等語（見原審卷第130頁），並據證人廖志仁、廖志清於偵訊中繪製之相關位置圖在卷可憑（見偵卷第62-63頁）。
㈢證人李耿維於警卷、偵訊、原審及本院審理中結證：我與廖
淑雲、廖美娟、廖中隔、李耿維4人正在客廳打麻將，聽到屋外有人在喊「誰在看、誰在看」，被告一衝進來就很兇，手上有拿著槍，問我們「誰在看、誰在看」，我們跟他說沒有看，是不是找錯了，原本以為被告在開玩笑，後來看他拿槍，覺得不對勁，覺得很害怕，被告看我們在打麻將，被告拿槍指著廖淑雲，再指著每一人，要我們交錢出來，我沒有錢，當時如果我有錢，我會交給他，因為我會害怕生命遭到不測，只有廖淑雲有錢，他押著廖淑雲的頭，廖淑雲從口袋拿出一把鈔票交給被告，被告把錢握在手上，又繼續拿槍指，之後被告拿槍押著我的頭，又拿槍指著廖中隔脖子，被告要移動位置拿槍指其他人時，踢到我的椅子，我跌倒在地，被告重心不穩，剛好廖志清從隔壁房間走出來就順勢把被告的手撥開，之後大家就搶他的槍，被告就往外跑等語（見警卷第57-58頁、偵卷第57-59頁、原審卷第123-128頁、本院卷第166-168頁）；證人廖淑雲於偵訊、原審及本院證述：
我與李耿維、廖美娟、廖中隔4人正在客廳打麻將，被告衝進來時就拿槍指著我們，問「剛才誰在看我」，我們跟被告說沒有，被告說要找在路上跟他對看的人，我看到被告拿槍，很害怕，被告要我們交錢出來，李耿維說他沒有錢，被告叫我把錢拿出來，我從口袋拿出1張500元，9張100元，共1,400元放在桌上，被告把錢拿走，又繼續拿槍指廖美娟、廖中隔，他們說沒有錢，被告再度拿槍指我、廖中隔、李耿維，被告往後拿槍抵住李耿維頭部時，李耿維摔倒在地，大家就開始搶被告的槍，後來在廚房搶到槍，被告就跑到外面等語（見偵卷第154-155頁、原審卷第106-116頁、本院卷第168-170頁）；證人廖中隔於偵訊、原審及本院證述：我與李耿維、廖淑雲、廖美娟4人正在客廳打麻將，被告拿槍走進來，先說「誰、誰、是誰」，後來拿槍比向大家，說把錢拿出來，我很害怕，被告有用槍抵住廖淑雲頭部，叫廖淑雲拿錢出來，廖淑雲將身上的錢給被告，被告把錢握在左手，右手拿著槍抵住李耿維，此時李耿維連同椅子翻落地面，後來我站起來，被告拿槍抵住我的下巴，叫我拿錢出來，但我沒有錢，之後廖志清從另一個房間出來，大家搶下那把槍，被告就跑出去等語（見偵卷第56-57頁、原審卷第116-120頁、本院卷第164-165頁）；證人廖美娟於偵訊及原審證述：
我與李耿維、廖美娟、廖中隔4人正在客廳打麻將，被告拿槍進來，先說「誰在看我」，本以為是開玩笑，我們跟被告說沒有這個人，之後被告拿槍抵住廖淑雲的頭，說錢拿出來，廖淑雲從口袋拿錢出來交給被告，被告握在手裡，又拿槍指著我們，我很害怕，被告跟我們三個人要錢，但我們三人都沒有帶錢，後來李耿維跌倒，這時我哥哥廖志清開始搶槍，我們也過去幫忙搶槍，被告就跑到外面，我們沿路追被告，村民也有幫忙等語（見偵卷第159-160頁、原審卷第180-188頁）；證人廖志仁於偵訊及原審證述：我從屋外進入屋內大廳後，不久再回頭走出來，看到被告在客廳拿槍，我怕對我家人不利，想引誘被告來追我，我就跑到屋外等語（見偵卷第54-55頁、原審卷第96-102頁）；證人廖志清於偵訊及原審證述：當時我在打麻將旁邊的房間，聽到有聲音，站在客廳與房間之間的門探頭看到被告拿槍進來客廳說要找誰，接著打麻將的每個人都有被他拿槍比到，被告說把錢拿出來，被告拿槍指著廖淑雲頭部，要廖淑雲把錢拿出來，廖淑雲從口袋拿錢給被告，被告把錢拿在手上，又拿槍比李耿維，我看到被告用指著廖中隔時，心裡很急，怕會威脅大家生命，就直接衝出去搶槍，接著大家抓住被告，我們在廚房門邊把槍搶下來，被告就跑出去，錢掉落在門外的路上，是我撿起來，我們及鄰居都追出去等語（見偵卷第60、64-65頁、原審卷第129-132頁），依證人李耿維、廖淑雲、廖中隔、廖美娟、廖志清、 張哲維 、廖志仁前揭證述相互勾稽觀之，渠等就被告持槍強取金錢之經過、被告遭眾人合力奪槍、被告往外逃離時遭眾人追捕之重要情節，所述大致相符，復有槍枝1枝扣案為證，並有贓物認領保管單（由廖淑雲出具保管1400元，其中500元鈔1張、1百元鈔9張）附卷可參（見警卷第49頁），堪信被告攜帶槍枝追入廖家住宅客廳欲覓證人廖志仁，初怒問是誰在看，惟未見證人廖志仁，但見證人李耿維、廖淑雲、廖美娟、廖中隔等4人正在打麻將，認有機可趁，乃臨時起意，意圖為自己不法之所有，持槍枝輪流指著、抵住證人李耿維、廖淑雲、廖美娟、廖中隔等4人，喝令「錢拿出來」等語，惟因證人李耿維、廖美娟、廖中隔身上並無現金而未交付金錢，證人廖淑雲則交出1,400元，被告將1,400元握在手裡，仍持續持槍輪流指著、抵住證人李耿維、廖中隔，喝令「把錢拿出來！」而移動位置時，不慎踢到證人李耿維之坐椅，證人李耿維跌倒在地，被告亦重心不穩，此時在隔壁房間聽到聲響探頭查看之證人廖志清見狀趁機上前撥開被告手上之槍枝，並與證人廖淑雲、廖美娟等人合力搶下槍枝後，被告往外逃離時，手握現金1,400元掉落在屋外地上，被告則在屋外經聞訊前來之村民合力制伏在地等情，堪可認定。
㈣證人即臺西分局安南派出所所長 謝明高 於本院到庭證述：當
天執行擴大臨檢勤務時，接到勤務中心通報本件強盜案，我第一個到現場，當時被告已經被村民壓在地上，當時槍枝就在離被告2公尺處，但我並未看到1,400元，之後本案就交給承辦人員處理等語（見本院卷第113-114頁）；惟證人即臺西分局偵查佐 吳東宜 於本院證稱：我第二個到現場，當時被告躺在地上，很多村民圍著，被告身旁地上有一把槍及1,400元，當時是晚上，路燈不明亮，現場圍了一堆人等語（見本院卷第130-131、170-171頁），並提出現場照片為證（見本院卷第140-147頁），雖證人謝明高與吳東宜所述關於「現場有無查獲1,400元」乙節不一，且較早抵達現場之證人謝明高未見1,400元，稍後抵達之證人吳東宜則看見地上有1,400元，固有可疑之處。惟依證人李耿維、廖淑雲、廖中隔、廖美娟、廖志清前開證述可知，被告確有持槍強取1,400元之事實，又依證人廖志清前開證述被告自屋內逃往屋外時，1,400元掉落在門外路上，由證人廖志清撿起來等情，復參以本案自始即由臺西分局偵查隊負責承辦，證人謝明高雖於第一時間到場，惟因本案未經派出所承辦，是證人謝明高前開所述其第一時間到場，但未看見1,400元乙節，至有可能因夜間視線不佳，村民多人圍觀，且本案非其管轄之派出所承辦而未及注意所致，尚難憑證人謝明高之證詞據以認定被告並未強取1,400元之事實，被告辯稱其並未持槍強盜，更未得手1,400元云云，應屬事後卸責之詞，尚嫌無據。
㈤被告為本案犯行前有飲酒，案發後經檢驗結果其酒精濃度達
196.6MG/DL（按：法規標準為〈50），而有酒精過量之情事，固如前述，另據證人廖淑雲於偵訊證述：我覺得被告神智不清楚，他的眼神有點渙散，但沒有聞到酒味等語（見偵卷第155頁）。惟查：證人李耿維於偵訊中結證：被告進來時意識很清楚，因為他一進來就很兇，並問我們在看什麼，後來就要我們將錢交出來等語（見偵卷第58頁）；證人廖中隔於偵訊證述：我認為被告意識清楚，不像酒醉的人，他一進屋內，就要大家把錢拿出來，我沒有注意到被告有無酒味等語（見偵卷第57頁）；證人廖美娟於偵查證述：當時不覺得被告有酒味，他進來時，很正常的在那邊指，還吆喝要我們拿錢出來，我認為他的意識很清楚等語（見偵卷第60頁）；證人廖志清於偵訊證述：被告一進屋內就用槍指我大家，還吆喝要我們拿錢出來，我覺得被告的意識清楚等語（見偵卷第64頁），復依證人李耿維、廖中隔、廖美娟、廖志清前開證述案發時被告如何持槍輪流指著、抵住被害人，進而喝令被害人把錢拿出來等強盜，嗣於遭眾人奪槍時，往外逃離等情節觀之，被告於行為時，雖處於飲酒後之狀態，惟由其行為舉止可知精神狀態並無障礙或心智缺陷之情事，尚難僅憑證人廖淑雲前揭證述其覺得被告神智不清楚、眼神有點渙散等語，而為有利被告之認定，被告辯稱其當時醉得不醒人事，並未持槍強盜云云，自無可採。
㈥被告於案發經逮獲後送醫診斷結果，受有頭部外傷、頭皮4
處裂傷（2公分、3公分、4公分、及5公分各1處，經傷口縫合），左膝、左肩膀及右膝擦傷、左大腿及左肩挫傷，於100年7月23日23時33分，經急診診療及傷口縫合後，於100年7月24日9時離院等情，此有長庚醫療財團法人雲林長庚紀念醫院診斷證明書、檢驗報告書在卷可參（見警卷55-57頁），並有現場照片附卷足考（見本院卷第140-141頁），惟據證人李耿維、廖淑雲、廖中隔、廖美娟、廖志清、張哲維、廖志仁前開證述可知，被告於重心不穩之際，眾人合力搶下槍後，被告逃至在屋外，遭村民合力制伏在地等情，由此堪信被告上揭傷勢應係被害人與被告奪槍，及被害人與村民合力制伏被告在地，被告極力掙脫所致，自難以上述診斷證明書、檢驗報告所載被告傷勢，逕予認定被告並無強盜財物之事實。被告辯稱其甫進屋內，並未持槍強盜，即遭數人合力圍毆乙節，為無可信。
㈦按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之
內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，故倘若證人之主要陳述一致，應認為得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部證詞均屬無可採信。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，先予敘明。經查：
⑴證人廖淑雲於偵訊及原審證述：被告拿槍先指著李耿維，李
耿維說他身上沒有錢之後，被告再拿槍指著我，叫我把錢拿出來等語（見偵卷第154頁、原審卷第106頁）；惟證人李耿維於偵訊及原審證述：被告拿槍先抵住廖淑雲，廖淑雲拿錢出來後，被告再拿槍指我等語（見偵卷第57頁、原審卷第124頁）；證人廖中隔於偵訊及原審證述：被告拿槍先抵住廖淑雲頭部，廖淑雲拿錢出來後，被告接著拿槍抵住李耿維後，再拿槍抵住我的下巴等語（見偵卷第56頁、原審卷第117-118頁），是證人廖淑雲所述關於「被告持槍先指著證人李耿維」乙節，固與證人李耿維、廖中隔所述關於「被告持槍先抵住證人廖淑雲」乙節不符，惟依本院前開調查結果，被告係槍枝輪流指著、抵住證人李耿維、廖淑雲、廖美娟、廖中隔等4人，喝令「把錢拿出來！」等情，已如前述，況證人廖淑雲於偵訊中證述：我當時被拿槍指著，很害怕，已經記不清楚順序等語（見偵卷第154頁），足認證人廖淑雲前開證述關於被告持槍先指向證人李耿維乙節，當係案發之際，心中驚慌恐懼，未能清晰記憶及正確描述所致，應以證人李耿維、廖中隔所述關於「被告持槍先抵住證人廖淑雲」乙節，較為可信。又證人廖淑雲此部分證述雖與證人李耿維、廖中隔陳述不符，惟依上開說明，非得因此認定證人李耿維、廖中隔、廖淑雲之其他陳述，全然不可採信。
⑵證人廖志仁雖於偵訊及原審證述：我有聽到被告說「不要動
」等語（見偵卷第54頁、原審卷第103頁），惟據在場之證人李耿維、廖淑雲、廖中隔、廖美娟、廖志清迭次證述，無一指證被告於行為時曾提及「不要動」等語，復參酌證人廖志仁係自屋外進入屋內大廳後，不久再回頭走出來，看到被告在客廳拿著槍，恐被告對其家人不利，想引誘被告出來，而跑到屋外等情，業據其證述明確（見偵卷第54-55頁、原審卷第96-102頁），是證人廖志仁並未進入客廳，則證人廖志仁前揭證述被告喝令「不要動」等語，應係其於慌亂中誤聽所致，公訴人起訴事實認被告於持槍強盜之際，喝令在場之人「不要動」乙節，應係有誤。
㈧被告持以強盜所用之槍枝（槍枝管制編號0000000000）經送
請鑑定結果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力等情，此有內政部警政署100年8月8日刑鑑字第1000098630號刑事警察局鑑定書在卷足考（見偵卷第71頁）。被告持上開槍枝追進廖家住宅，雖該槍枝未裝填子彈，惟該槍枝係車通金屬槍管內阻而成，屬金屬材質，為鈍器，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用，核屬刑法第321條第1項第3款規定之兇器。
㈨按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂
直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼心理，以達到至使不能抗拒之程度，而強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院94年度台上字第7041號、87年度台上字第3705號判決）。被告持上開可供兇器使用之槍枝輪流指著、抵住在場之證人李耿維、廖淑雲、廖美娟、廖中隔等4人，並 喝令渠 等「把錢拿出來！」，被告係以強暴之方式為之，依一般人在同一情況下，被告所為，客觀上足令證人李耿維、廖淑雲、廖美娟、廖中隔等4人因顧及自身生命安危，不敢輕易與之抵抗，況主觀上證人李耿維、廖淑雲、廖美娟、廖中隔等4人均感到害怕驚懼，自由決定意志受有明顯侵害，已達於壓抑自由意思，致使其心生畏懼而不能抗拒，證人廖淑雲因而依被告之指示，交出身上現金1,400元，至證人李耿維、廖美娟、廖中隔等3人，雖因身上沒有金錢而未交出金錢，仍無礙於被告強盜犯行之認定。原判決認被告係以「脅迫」方式為之，固有微疵，然不論係強暴或脅迫，均屬強盜罪之行為態樣，同受強盜罪法定刑之評價，本院認原判決此部分瑕疵無礙於判決結果，爰由本院就此部分予以補充更正之。
㈩綜上所述，被告所犯攜帶兇器、侵入住宅強盜犯行，罪證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第330條之攜帶兇器加重強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院79年台上字第5253號判例意旨、94年度台上字第2149號判決意旨參照）。被告攜帶槍枝侵入廖家住宅之初，雖原意在心有未甘而追趕廖志仁，並無強盜之意圖，惟其見被害人李耿維等人正在打麻將，認有機可趁，臨時起意，持槍枝強取財物，揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，該當於刑法第321條第1項第3款攜帶兇器犯之。又本案犯罪地在雲林縣東勢鄉同安村240號廖家住宅，被告未經許可侵入住宅，核與刑法第第321條第1項第1款侵入住宅要件相符。被告所為侵入住宅強盜犯行，因其侵入住宅之行為，已結合於所犯加重強盜之罪質中，且被害人廖中隔等人並未提出侵入住宅之告訴，而無另論以侵入住宅罪之餘地。
二、核被告所為，係犯刑法第330條第1項之犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3、1款情形之罪。
肆、上訴駁回之理由
一、原審以被告攜帶兇器、侵入住宅強盜犯行，罪證明確，因予適用刑法第330條第1項之規定，並審酌被告素行不良，其持槍強盜之行為，雖令被害人十分驚恐，然非事先計劃，係於找人麻煩不成後，幾近於窮極無聊而突然起意，且所得財物僅1,400元，隨後亦被奪下槍枝、起獲贓款，甚至被打傷等情，量處有期徒刑7年2月；並說明扣案槍枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）1枝，係被告所有供本案犯罪所用之物，且係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
二、本院並審酌被告曾因違反肅清煙毒條例案件，於86年間經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑2年確定，於87年11月16日縮短刑期假釋出監，復因另犯他案，前開假釋經撤銷後執行殘刑，於90年11月20日縮短刑期執行完畢；又因過失致人於死案件，於94年間經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑1年確定，於95年7月21日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，雖不構成累犯，足見其素行不佳，其於攜帶槍枝侵入他人住宅後，意圖不法所有而強盜財物，嚴重危害治安及社會安寧秩序，惟念及其手法未造成被害人生命身體健康之損害，強盜所得財物1,400元並非鉅額，兼衡其於警詢 陳明 國中畢業之智識程度，迄今並未坦承犯行，未見有何悔改之犯後態度等一切情狀，經核原判決認事用法，俱無不合，所處之刑度亦屬妥適，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務中華民國101年6月27日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信邦中華民國101年6月27日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第321條第1項第3、1款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。┌──────────────────────────┐│附圖（雲林縣東勢鄉同安村240號住宅之房間相關位置圖│├───────┬─────────┬────────┤│││房間│││大廳│││││（廖志清所在││房間）││↑││├───↑───┤│├─────┤↑├門─────┤││↑││││廖↑│客廳│││志↑│││仁↑門（被害人等打麻││進↑↑將處所）│││入↑│↑│├─────┤屋↑├↑─────┤││內↑│↑被│││路↑│↑告│││線↑│↑追廚房│││↑│↑進│││↑│↑屋│││↑│紗內│├─────┘↑└門路────┤│←←←↑線││↑↑│└────────────────↑↑────┘
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