臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第244號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第244號刑事判決

裁判日期：民國101年05月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第244號上訴人即被告 陳建文 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院100年度訴字第1432號中華民國101年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署100年度毒偵字第1816號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於100年8月30日施用第一級毒品部分暨執行刑均撤銷。
陳建文施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
上揭撤銷部分所處有期徒刑捌月，上訴駁回部分所處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重分別為零點零陸公克、貳點壹柒公克）均沒收銷燬之、第一級毒品海洛因外包裝袋貳個均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重分別為零點零陸公克、貳點壹柒公克）均沒收銷燬之、第一級毒品海洛因外包裝袋貳個均沒收。
事實
一、陳建文前因施用毒品案件，經臺灣台南地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月23日停止戒治釋放，嗣於92年1月22日保護管束期滿執行完畢，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於92年2月11日以92年度戒毒偵字第14號為不起訴處分。其於五年內又因施用毒品案件，先後經同院以92年度簡字第244號、92年度訴字第1263號分別判處有期徒刑6月、8月確定，嗣定其應執行刑為有期徒刑1年確定，並於94年2月1日縮刑期滿，翌日出監；復因施用毒品案件，經同院先後以94年度訴字1015號、95年度訴字第1026號分別判處有期徒刑1年、1年2月確定，嗣經分別減刑為有期徒刑6月、7月確定，並執行至97年1月28日完畢，接續執行另案竊盜罪所處之拘役15日（減刑後）並於97年2月12日執行完畢，翌日出監。
二、詎陳建文猶不知悔改，仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，於100年9月1日13時許回溯96小時內之某時，在臺南市○○區○○街○○號（原判決誤載為73號）住處，以燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品之犯意，於100年8月31日23時30分許，在上開住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於100年9月1日12時10分許，經警持搜索票前往臺南市○○區○○街○○號執行搜索，陳建文乃主動交付其所持有之海洛因2包（分別為淨重
0.07公克、驗餘淨重0.06公克、空包裝重0.95公克及淨重
2.19公克、驗餘淨重2.17公克、空包裝重0.27公克各1包）經警扣押，並於同日13時許經其同意採尿，送驗後呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：㈠按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告於原審及本院行準備程序及審理程序時，對於公訴檢察官提出被告於警詢時及偵查中之筆錄證據能力均不爭執，亦未抗辯其自白非出於任意性，復查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告之自白均具有任意性，而具有證據能力。
㈡按由檢察機關事前概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團
體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時，得即時送請鑑定，以求時效之參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查本案卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1紙（見偵卷第19、18頁），係經檢察官委由臺灣檢驗科技股份有限公司、法務部調查局鑑定後之鑑定報告，參前說明，該等鑑定結果均屬於「法律規定」得為證據者，均有證據能力。
㈢卷附臺南市政府警察局第一分局採尿同意書、送驗尿液及年
籍對照表各1份（見警卷第12-13頁），係公務員職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定有證據能力。
㈣而卷附照片3張（見警卷第10-11頁）乃拍攝扣案毒品之照片
，係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，要非供述證據，並無「傳聞法則」之適用，此外，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，故有證據能力。
㈤上揭扣案之海洛因2包，均係經警持搜索票搜索所扣得之證
物，有臺灣台南地方法院搜索票1份、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見警卷第6-8頁），係合法取得之「證物」，自具證據能力。
雖被告於原審辯稱：本件係警方監聽藥頭 蔡順傑 使用的0000000000電話，在100年4月23日有與他使用的0000000000號電話聯絡（買賣毒品），但是該通電話並不是他與蔡順傑的對話，是一個叫做 林英誠 的借用他的電話與蔡順傑聯絡，警方根據該次的監察譯文對他實施搜索，他認為搜索不合法，所以不能引用該次搜索的證據來認定他施用毒品犯行云云。惟查，本件因被告所使用之0000000000與蔡順傑所使用之0000000000電話有通話聯絡，經警向原審法院聲請核發搜索票（有效期間自100年8月31日至同年9月2日），並於同年9月1日前往被告住處搜索等情，有卷附通聯譯文、搜索票、搜索扣押筆錄可稽。亦即，警方因監聽結果認被告涉有毒品犯嫌而聲請搜索票並於搜索票有效期間內前往搜索，尚難認其程序上有何不法或瑕疵。再者，被告於原審亦供稱本件警方至現場後實際上並未執行搜索，因為警方本來要搜索臺南市○○區○○街○○號，但該址是他們家的工廠，是他自己將扣案的2包海洛因交出來，他本來是將該海洛因放在同街71號工廠的袋子裡面（詳原審卷第25頁正背面）。被告於警詢中亦供稱前開扣案海洛因是他自行拿出交予警方（警卷第1頁背面）。從而，本件前開扣案物品顯非違背法定程序取得之證據，仍得作為本案之證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，訊據被告陳建文固不否認有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟辯稱：其僅於警察搜索之前一天，將一、二級毒品混合一起施用一次而已，原審竟判決兩個一級毒品罪，顯與事實不符云云，經查：
㈠被告於警詢、偵訊時均已坦承其有於100年8月31日23時30分
許最後一次施用第一級毒品海洛因犯行，且被告為警查獲時所採集之尿液經送驗以酵素免疫分析法（EIA）篩檢及氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗結果，呈甲基安非他命、海洛因人體代謝物嗎啡陽性反應，有臺南市政府警察局第一分局採尿同意書、送驗尿液及年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽，而尿液毒品檢驗，若以氣相層析質譜儀分析法確認，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可參，故前揭尿液檢驗報告足以排除偽陽性反應之發生，該尿液檢驗結果堪以採信。另扣案之粉末檢品、粉塊狀檢品各1包，經送驗結果均含海洛因成分（分別為淨重0.07公克、驗餘淨重0.06公克、空包裝重0.95公克及淨重2.19公克、驗餘淨重2.17公克、空包裝重0.27公克各1包），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙、毒品照片3張附卷可稽，並有海洛因2包扣案可佐。是被告前開自白其於100年8月31日23時30分許在住處，以針筒注射之方式施用海洛因1次之犯行，核與事實相符應可採信。
㈡被告於警詢及偵查中供稱其有於100年8月31日23時30分許，
在臺南市○○區○○街○○號住處臥室內最後一次施用海洛因之事實，且於警詢供稱並無施用其他毒品等語（見警卷第3頁、偵查卷第5頁）。探究其如此供述之因，乃被警搜索當時僅查獲海洛因，並無查獲甲基安非他命之故，殆可理解，惟嗣其於警詢中採尿送驗結果呈甲基安非他命及海洛因人體代謝物嗎啡陽性反應後，因檢察官未再訊問被告，故被告於原審及本院審理時始供稱有施用甲基安非他命一情，惟於原審其供稱共施用毒品二次（100年8月30日凌晨與100年8月31日晚上11時30分），但關於二次毒品之種類，被告先供稱一次施用甲基安非他命及海洛因之混合毒品、一次施用純海洛因（未混合甲基安非他命）；後供稱二次均施用甲基安非他命及海洛因之混合毒品等情。繼於本院復翻稱其僅於100年8月31日23時30分許，將甲基安非他命及海洛因混合一起施用一次而已等情。惟甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，然依上述資料推斷，最長不會超過4日即96小時，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（73）藥檢壹字第030221號、（81）藥檢壹字第8114885號、（81）藥檢壹字第001156號敘明可查，同為本院職務上已知之事實。是被告如未於100年9月1日13時許即為警採尿時，回溯96小時內之某時許，施用第二級毒品甲基安非他命1次，當無可能於其尿液中驗得此類毒品之陽性反應。又被告「基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年8月10日凌晨3時許，在其位於臺南市○○區○○街○○號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年8月10日不詳時間，在上址住處內，以燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經陳建文配偶 吳燕 向警方報案陳建文施用毒品，並經警取得吳燕之同意，於100年8月10日凌晨3時50分許，至陳建文與吳燕上址住處搜索，當場扣得第一級毒品鴉片1小包（含包裝袋重0.57公克）、注射針筒3支、安非他命吸食器2具等物，並經陳建文同意於100年8月10日上午6時37分許採集尿液送驗，結果呈鴉片類毒品嗎啡及可待因陽性、甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。案經臺南市政府警察局第二分局報告偵辦。」等情，有臺灣台南地方法院檢察署檢察官100年度毒偵字第1622號起訴書附卷可稽（詳本院卷第49-50頁），足見被告於本案為臺南市政府警察局第一分局查獲前約20日，同因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命為臺南市政府警察局第二分局查獲，且分別以注射針筒注射方式施用第一級毒品海洛因及以安非他命吸食器燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命，殆無疑義。是若被告果真僅於100年8月31日23時30分許，將甲基安非他命及海洛因混合一起施用一次而已，其何不於警詢、偵訊時即坦承此情，豈非對其刑責較為有利？況其所述將甲基安非他命磨成粉狀與海洛因混合後，「以注射針筒注射方式」而非以混合後放入香菸燃燒方式施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命乙情，亦頗令人質疑。綜上情節，本案應以檢察官起訴書所載被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，較合情理，是其於本院上開所辯，不足採信。
㈢至於被告於原審審理時供稱他本來就沒有在施用（甲基）安
非他命，因為有一次吃安眠藥不知為何買回安非他命，第二分局有來搜索，有一部分（甲基）安非他命沒有被查獲，他施用的就是沒有被查獲的（甲基）安非他命。因為他不曉得該怎麼使用（甲基）安非他命，所以他就乾脆把它全部（與海洛因）混在一起施用。警方搜索前一天即8月31日晚上11時30分他有施用海洛因，但是應該打的都是純海洛因，是沒有混合安非他命的，在此之前，他才是將海洛因與安非他命混合施打的，那段期間，他就只有施用這二次。「（你是在100年8月31日晚上11時30分之前多久施用混合海洛因與甲基安非他命？）應該是30日凌晨，在我73號的住處混合施用，我沒有在67號施用，因為67號是工廠，我是住在73號且都是在73號的住處施用毒品。」亦即，被告共有二次施用毒品犯行，第一次為100年8月30日凌晨，施用甲基安非他命及海洛因之混合毒品；第二次為100年8月31日晚上11時30分，施用純海洛因（未混合甲基安非他命）。被告嗣又改稱他二次施用者均為甲基安非他命及海洛因之混合毒品等情（詳原審卷第26頁正面-27頁背面）。因原審認無從判斷何者為真，故以有利於被告之一次施用甲基安非他命及海洛因之混合毒品、一次施用純海洛因（未混合甲基安非他命）作為認定之事實，惟此種認定方式，乃以被告前後反覆不一之自白從中擇一認定，並無其他補強證據足佐，本院認尚非可採。另法務部調查局100年12月7日調科壹字第10000614090號函，覆稱扣案之檢品2包，前經本局檢驗均含海洛因毒品成分，未發現含安非他命或甲基安非他命毒品成分等語（詳原審卷第17頁），並不足以憑為原審上開認定之補強證據，併此敘明。
㈣綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第1、2級毒品。核被告施用海洛因、甲基安非他命所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪及同條第2項施用第2級毒品罪。其施用毒品時持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後2次施用毒品犯行，其犯意各別、行為互異，應分論併罰。再被告有前開事實欄所載之前科，並於97年1月28日執行有期徒刑完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可按。被告於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。
三、原審以被告於100年8月30日凌晨，施用甲基安非他命及海洛因之犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，被告於100年9月1日13時許回溯96小時內之某時所為，僅係犯施用第二級毒品罪（公訴人亦同此認定），已如上述，原判決竟認其以一施用行為觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品2罪名，為想像競合犯，應從一較重之施用第一級毒品罪處斷，自有未洽。被告上訴意旨稱其僅於警察搜索之前一天，將一、二級毒品混合一起施用一次而已，原審竟判決兩個一級毒品罪，有一罪兩判之感覺，量刑顯屬過重云云，雖無理由，但原判決既有上開所述可議之處，自應由本院將原判決關於100年8月30日施用第一級毒品部分暨執行刑均撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品之前科之品行，不思戒絕，竟再為本件施用毒品犯行，惟施用毒品係屬自戕行為，所生危害非大，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度（否認此部分犯行）等一切情狀，量處有期徒刑8月。
四、原審以被告於100年8月31日23時30分許施用海洛因犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，並審酌被告前有施用毒品前科犯行，不思戒絕，竟再為本件施用毒品犯行，惟施用毒品係屬自戕行為，所生危害非大，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年，並說明扣案之海洛因2包（驗餘淨重分別為
0.06公克、2.17公克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；海洛因外包裝袋2個係被告所有，供施用毒品所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨稱其僅於警察搜索之前一天，將一、二級毒品混合一起施用一次而已，原審竟判決兩個一級毒品罪，有一罪兩判之感覺，量刑顯屬過重云云，而指摘原判決，尚非有理由，應予駁回。
五、前開撤銷部分所處有期徒刑8月，上訴駁回部分所處有期徒刑1年，應執行有期徒刑1年4月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國101年5月3日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國101年5月3日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。