裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年重訴字第5號民事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣宜蘭地方法院民事判決95年度重訴字第5號原告乙○○
號訴訟代理人 楊德海 律師被告甲○○
樓之1上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國95年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段一二五地號及同段一二五之二地號土地，於民國八十五年一月十二日所設定之新臺幣陸佰萬元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上第1031號判例參照）。查原告主張其與被告間並無新臺幣（下同）6,000,000元之債權存在，惟遭被告否認，是前述債權關係存否不明確，有致原告在私法上之地位受侵害之危險，依前述說明，其請求確認被告對原告以如主文所示本金最高限額6,000,000元抵押權所擔保之6,000,000元債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告係原告兄長 楊政浩 之前配偶，民國85年
1月12日，被告雖於原告所有座落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段125及125-2地號土地（下稱系爭土地）設定本金最高限額6,000,000元抵押權，惟兩造間實際上並無債權存在，且被告於臺灣士林地方法院93年度重訴字第11號剩餘財產分配之事件中，已經自認對原告乙○○並無6,000,000萬元之債權存在，且本件抵押權存續期間己於90年屆滿，被告並未實行抵押權，更足證兩造間確實並無債權債務存在等語。至被告雖抗辯其因代訴外人 楊維哲 償還借款並以此作為購買系爭土地之價款，系爭抵押權係作為被告對原告買賣債權及原告交付土地所有權予被告之擔保云云，然原告否認兩造間成立買賣契約，自應由被告舉證證明等語。並聲明：（一）確認被告對原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段125地號及同段125之2地號土地，於85年1月12日所設定之6,000,000元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
（二）被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：本件坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段125及125-2地號土地上，原係原告於77年7月6日取得所有權，80年7月9日併同其上建號2067、2068、2069建物，設定抵押權720萬元予第一銀行，債務人為原告三哥楊維哲，後因楊維哲無力清償債務，為免遭銀行拍賣，經家族協商由被告及其前夫楊政浩，承購本件土地及其上建物，並負責繳納銀行貸款，83年間，上開2067、2068、2069號建物所有權陸續分別移轉予被告、被告前夫楊政浩及被告之長子 楊士弘 。系爭土地則因無法負擔鉅額之土地增值稅，故暫不辦理所有權移轉登記，而協議以辦理抵押權設定方式之保全被告、楊政浩、楊士弘之權利，並於85年1月6日經原告同意之下辦理抵押權設定，並以被告為權利人，而被告陸續匯款至第一銀行之匯款單上清楚載明為償還本件房貸本息，且同時間並有地上建物所有權之移轉，土地部分則經原告同意設定最高限額抵押權之登記，可證本件土地抵押權之設定，係作為被告對原告買賣債權及原告交付土地所有權予被告之擔保，故在原告交付本件土地所有權予被告、楊政浩、楊士弘等三人之前，本件抵押權擔保之債權仍存在，故本件抵押權之設定不應予以塗銷。至臺灣士林地方法院93年度重訴字第11號民事判決，係就被告與其前夫楊政浩就剩餘財產分配時，因被告與乙○○間並無6,000,000萬元金錢借貸債權關係存在，故不計入剩餘財產分配範圍之判定，與本件爭執無涉等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本件原告主張兩造於85年1月12日就系爭土地設定本金最高限額6,000,000元抵押權等情，業據原告提出系爭土地登記謄本、土地抵押權設定契約書為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。惟原告主張原告與被告間並無6,000,000元之債權債務關係存在，則遭被告否認，並以上開情詞置辯。則本件應審究者，即為兩造間有無6,000,000元之債權債務關係存在？被告抗辯原告所有並設定抵押權之系爭土地已賣予被告但尚未為移轉登記是否可採？茲分述如下：
（一）按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院90年度台抗字第302號判決要旨參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。（最高法院42年度台上字第170號判例、48年度台上字第887號判例要旨參照）。本件原告主張兩造間無債權債務關係存在，既經被告否認，依前述說明，自應由被告舉證證明兩造間有6,000,000元之債權存在。
（二）被告雖提出匯款單12紙為據，然查，依被告所提出之匯款單所載，其受款人均為訴外人楊維哲，已難認原告與被告間有何直接資金往來之關係而有債權債務關係存在，且依匯款單上之匯款期間為自83年7月至84年5月間，均係在系爭本金最高限額抵押權之存續期間前所發生，而兩造間之抵押權設定契約書上亦未有約定擔保既已發生債權之記載，故縱使被告提出匯款單據主張債務為真，然因不在上揭最高限額抵押權存續期間內，自不為抵押權效力所及，故依被告所提出之匯款單，並不足為兩造間於系爭抵押權存續期間內有6,000,000元債權債務關係存在之證明。
（三）被告雖又提出系爭土地之土地登記簿、宜蘭縣宜蘭市○○○段2067、2068、2069建號之建築改良物登記簿等件，主張系爭土地業因被告代訴外人楊維哲償還債務而作為買賣系爭土地之價金，惟因故未辦理移轉登記，始為抵押權之設定云云，惟按買賣契約之成立自須有當事人間意思表示之合致始得成立，然查，依被告提出之系爭土地土地登記簿，雖有系爭土地於80年7月9日以第一商業銀行股份有限公司為權利人，訴外人楊維哲為債務人，原告為義務人之本金最高限額7,200,000元抵押權設定之記載，該抵押權於84年6月因債務清償而塗銷，然並無從依此而證明該筆債務確為被告所清償，且縱依被告所述，被告確有代為清償原有債務，然依土地登記簿所載，該筆債務之債務人為訴外人楊維哲，並非原告，尚無從依此即推論原告與被告間有以上開代償之債務作為買賣土地價金之合意。至依被告所提出之建築改良物登記簿，僅可得知該3筆建物，分別由訴外人 楊林專 、 楊承龍 、原告，移轉登記予被告、訴外人楊士弘、楊政浩，然亦無從證明與系爭土地之抵押權設定有何關連，故被告既未能舉證證明兩造間有何債權債務關係存在，亦無法證明兩造間就系爭土地有買賣契約之合意，是應認兩造間並無債權債務關係存在，原告請求確認被告對原告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬可採。
（四）按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決參照），又本件最高限額抵押契約既定有存續期間，且存續期間已經屆滿，又無既存之債權，已經認定如前，則其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權。本件被告未能舉證證明於本件系爭抵押權存續期間內確曾與原告間有抵押債權之發生，而所為原告所有之系爭土地已賣予被告但尚未為移轉登記之抗辯，亦乏證據可資採認，均已如前述，故原告起訴請求塗銷抵押權之登記，即無不合，應予准許。
五、從而，原告請求確認被告對原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段125地號及同段125之2地號土地，於85年1月12日所設定之6,000,000元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並判命被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年10月31日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官鄭貽馨正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年11月1日
書記官陳蒼仁