裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第61號民事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：拆屋還地
臺灣宜蘭地方法院民事判決95年度訴字第61號原告丁○○訴訟代理人 林國漳 律師被告乙○○
戊○○共同訴訟代理人 廖學興 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院業於民國95年10月17日言詞辯論終結，爰判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張之意旨：㈠坐落宜蘭縣○○鄉○○段204、205地號為原告丁○○所有，
惟被告兩人無正當權源，被告乙○○竟於該玉田段204地號土地上興建附圖所示編號F之中庭雨棚（面積20平方公尺）、編號G之鐵皮屋（面積84平方公尺）、編號B-1之二層鋼筋混凝土加強磚造建物（面積2平方公尺）及於同段205地號土地上興建附圖編號B之二層鋼筋混凝土（面積57平方公尺）；被告戊○○則於204地號土地上興建附圖編號A之一層鋼筋混凝土加強磚造房屋（面積93平方公尺）及在同段205地號土地上興建編號A-1之一層鋼筋混凝土加強磚造房屋（面積31平方公尺），原告自得依民法第767條規定訴請被告兩人拆屋還地。
㈡本件被告雖不否認有上述占用之事實，惟主張被告於民國69
年7月14日即在系爭土地上建築房屋，迄今已逾20多年，而認原告未表示任何異議，並主張原告同意被告使用云云。然則原告對被告使用上開土地曾多次表示異議，均遭被告置之不理，尤其即使原告未提出異議，亦僅於符合民法第796條越界建築之要件時，始得主張其權利，惟本件被告之房屋均不符合民法第796條之要件，自無該條文之適用，且原告亦否認曾同意被告使用上開土地，被告主張原告同意，自應負舉證責任。況被告亦無法舉出其占有上開土地之正當權源，洵屬無權占有，原告當得請求拆除，並返還土地。
㈢至於系爭205地號土地，於土地登記謄本上雖有登記38年收
件，權利範圍：全部，存續期間：不定期限，設定權利範圍
97.95平方公尺之地上權，惟經原告調取系爭建物之原始登記資料上註明「無他項權利」，及於他項權利記載欄亦為空白，並無地上權之記載，顯見此地上權登記之不實，自屬無效之登記，被告等人之建物當為無權占有。被告雖抗辯被告父親 黃崇坤 確實於38年11月23日遞件申請設定地上權，宜蘭地政事務所亦於39年9月1日為地上權設定在案云云。然則從被告檢附之資料，並無法看出此等資料係申請地上權登記，觀諸相關資料，被告之父應僅係申請建築改良物之登記而已，並非申請地上權登記。甚者，土地登記謄本上有關地上權登記日期係空白，亦非被告主張之39年9月1日，均足徵本件地上權登記之不實，當為無效。
㈣為此爰依民法第767條之規定，聲明請求：
⒈被告乙○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上之
宜蘭縣地政事務所測量編號F中庭上之遮雨棚（面積20平方公尺）、編號G之鐵皮屋（面積84平方公尺）、編號B-1之二層鋼筋混凝土加強磚造建物（面積2平方公尺）及坐落同段205地號土地上編號B之二層鋼筋混凝土（面積57平方公尺）予以拆除，並將土地返還原告。
⒉被告戊○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上編
號A之一層鋼筋混凝土加強磚造房屋（面積93平方公尺）及同段205地號土地編號A-1之一層鋼筋混凝土加強磚造房屋（面積31平方公尺）予以拆除，並將土地返還原告。
⒊原告願供擔保請准為假執行宣告。
二、被告答辯之意旨：㈠宜蘭縣○○鄉○○段204及205地號土地上共計四棟鋼筋混泥
土加強磚造建物，面對建物由右至左，門牌號碼分別為○○○鄉○路○路○○○號（即附圖所示編號D及D-1）、1-2號（即附圖所示編號C）、1-3號（附圖所示編號B、B-1），最左邊之建物則無門牌號碼（即附圖所示編號A、A-1）。其中B、C、D建物為外觀相同之二層樓建物，並坐落於205地號；A建物則為一層樓建物，橫跨於204及205地號之土地。此外，於
A、B建物後方的二棟相連鐵皮頂建物（與主建物分離，另有獨立之出入口，具獨立性），編號為G，其與主建物A、B之間尚搭建鋼板遮雨棚及單面牆壁（有門供出入），作為連接主建物與G建物間之中庭通道，編號為F。而F及G建物均坐落於204地號之土地。其中C建物為原告所有及使用，B、F、G建物為被告乙○○所有及使用，A建物則為被告戊○○（乙○○之子）所有及使用；另D建物為訴外人甲○○（原告之弟）所有及居住。
㈡建物B、C、D為連棟使用「共同壁」且外觀相同之二層樓建
物，並分由被告（建物B）與原告（建物C）同時相鄰居住，數十年來原告均未表示任何異議，足證被告於興建系爭建物時，原告係同意被告有權使用系爭土地。其次，建物A之外觀雖與建物B、C、D不同，惟A、B、C、D四棟相連，且為共同壁，原告亦相鄰而居，卻從未表示任何異議，顯見原告早於被告興建建物A時，即同意被告有權使用系爭土地。
㈢建物G是係同時建造之兩棟相連鐵皮屋頂建物，因其相連之
共同壁下半部係由被告乙○○所建造，而原告於嗣後再延伸建造牆壁之上半部，所以共同壁外觀呈現下半部較深、上半部淺之兩節顏色，更因該兩棟相連之增建物的屋頂係一體成型，並無區隔，應為同時建造。另建物F之鋼板雨遮未有區隔係一體成型，並為同時建造，並以建物G之共同壁中心作為分界，靠近建物B後方之雨遮及牆面為被告乙○○所有，反之，靠近建物C則可能為原告所有。顯見建物G及F之興建係經原告之同意協助，甚至是由原告與被告共同興建。顯見原告應有同意被告使用系爭建物所坐落之系爭204號土地。
㈣被告就宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地有地上權存在：
⒈被告父親黃崇坤確實於38年11月23日就系爭宜蘭縣○○鄉○
○段○○○○號土地遞件申請並設定地上權（收件號第1697號），此除有原土地所有人 吳阿土 之同意用印外，並有台北縣政府宜蘭地政事務所核准公文可稽，另於台北縣政府（宜蘭地政事務所）土地登記簿、宜蘭縣土地登記總簿、宜蘭縣土地登記簿以及系爭土地之土地登記謄本，均有權利人為黃崇坤之地上權登記，足資證明系爭建物設立於系爭土地上，確有法律上使用之權源存在。
⒉原告主張系爭建物之原始登記資料上註明「無他項權利」，
而認土地登記謄本上所載38年收件所為之地上權之登記不實云云。惟所謂建物登記資料上「無他項權利」，應係指「建物本身」並未設有他項權利而言，而非系爭土地未設有他項權利。至於「地上權」係一種對於土地使用限制之物權，屬對「土地」所為之權利設定，而非是對於「建物」之權利設定。換言之，地上權係設定於「土地」而非建物，所以建物之他項權利無「地上權」登記，乃屬當然。
⒊準此，原告顯然對於建物登記規範有所誤認，不足證明前述
各該土地登記簿、土地登記謄本有何登記不實之情事，其主張難認有理，應予駁回。
㈤宜蘭縣○○鄉○○段204及205地號之土地實為被告乙○○、
原告及訴外人甲○○（原告之弟）所共有，被告乙○○與原告係因「借名登記」之無名契約關係，將系爭土地2分之1應有部分所有權登記於原告名下，非無權占有系爭土地：
⒈按「…借名登記契約係著重當事人間之信任關係之之無名契
約，登記名義人亦有為真正所有權人處理事務之本旨，應類推適用民法有關委任契約之規定。」、「倘權利人僅以其購買之不動產，名義上登記於他人名下，該他人自始未負責管理、處分，而將該不動產之管理、使用、處分悉由權利人自行為之，即係側重於權利人與該他人間信任關係之純粹『借名登記』契約，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，該『借名登記』之無名契約，在性質上應與委任契約同視，除契約內容另有約定外，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定」。最高法院95年度台上字第1037號民事判決以及最高法院94年度台上字第953號民事判決分別著有明文。
⒉原告丁○○、被告乙○○及訴外人甲○○等三人實為兄弟關
係，其父 黃崇輝 與黃崇坤亦為兄弟關係，因黃崇坤並無子嗣，所以收養被告乙○○為養子。而原告之父黃崇輝與被告乙○○之（養）父黃崇坤既為兄弟關係，故系爭第204及205地號土地之所有權實為黃崇輝與黃崇坤各有2分之1應有部分。
而系爭土地之所以登記於原告名下，係因原告為家中長子，負有傳承香火、祭祀祖先之責，故以「借名登記」之方式登記於原告名下，然該不動產之管理、使用、處分仍悉由權利人黃崇輝與黃崇坤自行為之，此有下述二事足茲證明：⑴系爭土地原為訴外人吳阿土所有，基於「買賣關係」於50年1月12日移轉登記於原告名下，惟原告當時年僅23歲（原告為00年0月0日出生），並無購買系爭土地之資力，而係由真正權利人黃崇輝與黃崇坤所出資購買，僅名義上登記於原告名下。附帶一提者，原告所提系爭土地登記謄本上之登記日期雖為59年6月20日，但其登記原因為「土地重劃」，故與此處之「移轉登記」時點無關，因此仍應以50年1月12日作為移轉登記之時點。⑵系爭土地上之建物（宜蘭縣○○鄉○○村○路○路○號）亦為黃崇輝與黃崇坤所共有，應有部分各2分之1，更足證明該基地（即系爭土地）之管理、使用、處分確為黃崇輝與黃崇坤自行為之。因此真正權利人應為黃崇輝與黃崇坤，而原告僅是借名登記契約下之登記名義人，並非真正權利人。
⒊又黃崇輝與黃崇坤死亡並經原告、被告乙○○及訴外人甲○
○於繼承系爭土地權利後，黃崇坤對系爭土地2分之1所有權，由其養子被告乙○○繼承；而黃崇輝之2分之1所有權由原告與訴外人甲○○共同繼承，因此原告與訴外人甲○○各自擁有系爭土地4分之1所有權。同時，原告與黃崇輝及黃崇坤所成立之借名登記契約，亦於繼承後由被告乙○○就應有部分，與原告繼續存在「借名登記」之無名契約關係。換言之，就該系爭土地2分之1所有權部分，原告僅為登記名義人，真正權利人為被告，因此被告並非無權占有系爭土地。此外，原告丁○○、被告乙○○及甲○○並訂有土地分管協議，各自依分管之範圍使用土地並建築房屋。
⒋另附圖編號A、B之建物為被告乙○○及其子戊○○所有，面
積為183平方公尺，至建物C則為原告所有，面積97平方公尺，建物D為訴外人甲○○所有，面積為96平方公尺。則建物A、B面積約佔該四棟建物之2分之1，而建物C約佔四棟建物4分之1，建物D亦約佔四棟建物4分之1，其面積分配比例顯與其前述之土地應有部分以及分管協議相同，足證被告乙○○就系爭土地確有應有部分之權利並已與原告為分管協議之事實。
⒌系爭建物間為連棟使用「共同壁」之建物，除外觀相同外，
甚至建物係由原告之子 黃菖宥 承包興建，且被告乙○○與原告相鄰居住，數十年來原告均未表示任何異議。亦可證明被告乙○○就系爭土地確有應有部分之權利並已與原告為分管協議之事實。
㈥爰答辯聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，被告願供擔保請准免為宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：坐落宜蘭縣○○鄉○○段204、205地號為原告所有，被告乙○○於上揭玉田段204地號土地上興建如附圖所示編號F部分之中庭遮雨棚（面積20平方公尺）、及編號G之鐵皮屋（面積84平方公尺）、編號B-1之二層鋼筋混凝土加強磚造建物（面積2平方公尺），及於同段205地號土地上興建附圖所示編號B之二層鋼筋混凝土（面積57平方公尺）；另被告戊○○則於204地號土地上興建使用附圖所示編號A之一層鋼筋混凝土加強磚造房屋（面積93平方公尺）及在同段205地號土地興建使用附圖所示編號A-1之一層鋼筋混凝土加強磚造房屋（面積31平方公尺）之事實，已據原告提出土地謄本為證（參卷第8-10頁），並經本院勘驗現場暨囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、照片、複丈成果圖可稽（見卷第60-77頁），復為兩造所不爭執，堪認為真正。
四、本件之爭點及法院之判斷：被告抗辯其等分別所有之A、A-1、B、B-1、G、F等建物或地上物，係基於共有權、地上權及使用借貸等權利而屬有權占有土地乙節，業為原告所否認，是經依民事訴訟法第268條之1第2項規定，與兩造整理並確認本件應審酌之爭點為：被告分別所有之建物是否係有權占用原告所有之土地？（詳卷宗第48頁）茲判斷如下：
㈠被告乙○○主張其為系爭玉田段204、205地號土地之共有人之一，基於共有權及分管協議，而屬有權占有部分：
⒈被告乙○○抗辯其亦為系爭土地之共有人，應有部分為2分
之1，係因借名契約而將其應有部分登記於原告名下，且被告因分管協議而得於土地上興建建物等語，惟此為原告否認，且與土地謄本所載不符，從而被告自應就其為系爭土地所有權人之有利事實負舉證之責。然查，被告對於系爭玉田段
204、205地號等兩筆土地係由原告之父黃崇輝及被告之父黃崇坤所共同購買乙情，並未提出任何事證以實其說；再者，依據土地謄本所示，系爭兩筆土地原為訴外人吳阿土所有，於50年1月12日以買賣為原因移轉登記於原告名下（參卷第95頁），故縱認該土地係由原告之父黃崇輝或他人出資購買，但此可能係基於贈與契約、信託契約或其他法律關係而登記於原告名下，無法遽認係屬借名登記關係。況被告之父黃崇坤於38年11月23日起迄今即於其中玉田段205地號土地上設定地上權，此可參見土地謄本即明（卷第95-101頁），而土地之地上權人與所有權人不可能同屬一人，否則即生權利混同而消滅之情事，從而依此亦應認被告之父黃崇坤並非系爭土地之共有人。被告徒以原告於土地移轉當時年僅23歲，並無購買系爭土地之資力云云，而主張原告與兩造支付黃崇輝、黃崇坤間有借名契約存在，尚嫌無據。
⒉次查，本件並未見被告持有系爭土地之所有權狀或其他表彰
權利之證明文件，其顯無從就該兩筆土地行使處分權等之所有權能，此外亦未見被告曾經負擔兩筆土地之稅捐等義務，從而要與借名契約係指當事人約定，一方將其所有之財產，以他方為登記名義人辦理登記，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，原所有權人仍享有不動產之管理、處分等權利暨應負擔土地所生義務之要件不符。
⒊又查，被告辯稱系爭土地上原有之宜蘭縣○○鄉○○村○路
○路○號建物屬訴外人黃崇輝與黃崇坤所共有，應有部分各2分之1等情，固有建物謄本可佐（見卷宗第126頁）。然該建物可能係因使用借貸關係，亦可能基於地上權或其他權利而為占有使用，且系爭土地與地上建物本無需為同一人所有，故被告以土地上原門牌號碼車路頭路1號之建物係屬黃崇輝及黃崇坤共有之事實，進而主張204、205地號土地之真正權利人亦應為黃崇輝與黃崇坤兩人，原告僅是借名登記契約下之登記名義人，並非真正權利人等語，實屬速斷。
⒋此外，被告雖再主張兩造及訴外人甲○○等三人間訂有土地
分管協議，各自依分管範圍使用土地並建築房屋等語，然依據證人甲○○證稱：「在民國59年我和原告丁○○說好要來分系爭土地，因為被告當時已經給我伯父收養，所以只有我和原告來講怎麼分土地，當時說好兩人一人一半土地所有權，不過我沒有要求將土地登記一半給我。」、「民國59年分土地的時候也是由我和丁○○來約定。」、「（問：請求訊問證人原告與被告之間在何時及如何分配土地？）這個應該屬於上一代人的事情，我不清楚。」等語，及其所提出之鬮書內容（參卷宗第160-163、172-175頁），充其量僅能證明原告與訴外人甲○○兩人間曾就土地之所有權歸屬進行協議，然卻無法證明兩造之父黃崇輝及黃崇坤兩人間，或兩造與訴外人甲○○等三人間，曾經有土地分管之協議存在。
⒌準此，本件依據被告所提出之證據資料，尚無從證明其亦為
系爭玉田段204、205地號土地之共有人且與原告間有一借名契約存在，以及土地共有人間已有分管協議之事實。從而被告乙○○抗辯其為系爭204、205地號土地之共有人之一，該土地業經共有人全體進行分管協議，被告基於土地共有權及分管協議，而得占有使用如附圖所示A、A-1、B、B-1、F、G等範圍之土地等語，自非可採。
㈡被告乙○○抗辯其就系爭玉田段205地號土地具有地上權部分：
經查，被告父親黃崇坤於38年11月23日以宜蘭地政事務所收件號第1697號就系○○○鄉○○段○○○○號土地設定權利範圍97.95平方公尺、存續期間為不定期限之地上權之事實，已據被告提出台北縣土地登記簿、宜蘭縣土地登記總簿、宜蘭縣土地登記簿及土地登記謄本為證（卷第95-101頁）；另被告主張訴外人黃崇坤就該土地之權利業由被告乙○○繼承一事，因未見原告爭執，而被告兩人於系爭205地號土地上所興建之建物面積，又未逾越前揭地上權之範圍，從而被告乙○○抗辯其因繼承該地上權，故被告乙○○及其子即被告戊○○於該205地號土地上興建建物係屬有權占有等語，核非無據。且不動產物權，除有無效之原因外，一經登記即生效力；又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條已有明文規定，亦即地上權係屬對「土地」所為之權利設定。本件玉田段205地號土地，既已設定地上權登記，自生該物權效力，縱使土地上建物之謄本上並無「地上權」之記載，亦無法排除上揭地上權之存在。故原告另提出所有權人為黃崇坤之建築改良物登記簿（卷第25、26頁），主張該建物之原始登記資料上註明「無他項權利」，可認系爭205地號土地登記謄本上所載權利人為黃崇坤之地上權係登記不實云云，委無足取。
㈢被告抗辯基於使用借貸關係而為占有部分：
查如附圖所示編號D、C、B（含B-1）、門牌號碼分別為車路頭路1-1、1-2、1-3號等三棟兩層鋼筋混凝土加強磚造建物，分屬訴外人甲○○、原告、被告乙○○所有，三棟建物係由該三人在69年間左右同時興建，並使用共同壁建造，三間房屋外觀大致相同之事實，已據證人甲○○到庭證述：「三間同時興建，大蓋在民國69年興建，最左邊之建物沒有門牌號碼，是後來才興建，這間興建時間我不記得。三間建物分別是三兄弟各自興建，因為我們三兄弟都在作土木，所以就各自興建自己的房子，因為一起興建，所以三個房子的外觀，就講好大致一致。」等語綦詳（見卷第160頁），並有勘驗筆錄及照片可稽（見卷第60、64、65頁）。另查，附圖所示編號A、A-1之一層鋼筋混凝土加強磚造建物，為被告戊○○嗣後所興建，然於建造當時，原告業已知悉，而未加以阻止乙情，亦有證人甲○○陳稱：「（問：被告興建最左邊沒有門牌的建物時，你和原告是否知情？）大家都住在那裡，所以都知道被告在興建建物，原告有無阻止對方興建，我不清楚。」等語，及證人庚○○、己○○分別結證表示：「當時我負責綁鋼筋。我當時參與興建的是馬路進來的第一間房子，…」、「我不認識原告，也不記得在當時是否有遇到他，不過當時並沒有人阻止我們興建房屋。」、「我載運砂石當時並沒有遇到原告，也沒有人阻擋我們」、「我可以確定我有供應砂石的是最左邊沒有門牌的建物，以及後方的鐵皮屋」等語在卷足證（卷宗第162、163、166-167頁）；至被告乙○○所有如附圖所示編號G之鐵皮屋，更係與原告屋後所有之鐵皮屋（未一併測量）同時興建且使用共同壁附連，兩間鐵皮屋之屋頂屬一體成型，並無區隔，為同時建造，附圖所示編號F之中庭雨遮，亦與原告建物後方之中庭雨遮（亦未測量）未有區隔係一體成型，為同時建造，並共同構成足避風雨之中庭，供作原告與被告乙○○所有之屋後鐵皮屋與兩人分別所有車路頭路1-2號、1-3號建物間之聯絡通道暨庭院等事實，則經本院製有勘驗筆錄及照片可考（見卷第60-62、68-75頁）；且上揭附圖所示G之鐵皮屋於興建時，除未遭原告阻止外，尚經原告之子黃菖宥負責該鐵皮屋之土木工程而為協助興建乙情，亦經負責搭建該鐵皮屋之證人丙○○在庭陳述甚詳（見卷第163-134頁）。從而本件被告抗辯其等於興建如附圖所示編號A、A-1、B、B-1、F、G等建物或地上物時，均已獲得原告之同意，方未遭原告阻止，甚且同時一併興建該車路頭路1-2號二層樓建物暨屋後中庭、鐵皮屋等情，堪認屬實，且縱認原告於被告等人興建上述建物時，未有明示表示同意，至少已構成默示同意被告占有使用系爭土地。又使用借貸契約之成立，祇須當事人意思表示一致，無論其為明示或默示，其契約即為成立，故本件原告自應受此拘束，其再訴請被告等二人拆屋還地，即非正當。
五、綜上所述，被告乙○○因於系○○○鄉○○段○○○○號土地上有權利範圍97.95平方公尺之地上權存在，另被告兩人所有如附圖編號A、A-1、B、B-1、F、G等建物或地上物亦與原告間成立使用借貸關係，而屬有權占有等事實，既經認定，從而原告依據民法第767條之法律關係，訴請被告乙○○應將坐落玉田段204地號土地上如附圖所示編號F之中庭雨棚（面積20平方公尺）、編號G之鐵皮屋（面積84平方公尺）、編號B-1之二層鋼筋混凝土加強磚造建物（面積2平方公尺）及坐落同段205地號土地上編號B之二層鋼筋混凝土（面積57平方公尺）予以拆除，並將土地返還原告；暨訴請被告戊○○應將系爭玉田段204地號土地上編號A（面積93平方公尺）及同段205地號土地編號A-1（面積31平方公尺）之一層鋼筋混凝土加強磚造房屋予以拆除，並將土地返還原告，均非有據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為之假執行聲請亦失所依附，不應准許。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，不一一論究，附此敘明。
七、裁判費負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中華民國95年10月31日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官邱景芬正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年10月31日
書記官邱美龍