裁判字號：臺灣基隆地方法院96年訴字第415號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決96年度訴字第415號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人甲○○律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1331號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案之第二級毒品安非他命驗餘淨重壹點陸玖公克（不含包裝袋）沒收銷燬之，扣案之包裝上開第二級毒品安非他命之包裝袋壹拾貳個、分裝袋叁個、殘渣袋肆個、磅秤壹個、大分裝袋捌拾個、小分裝袋壹佰柒拾玖個、分裝杓陸支、NOKIA行動電話壹支、門號0000000000號SIM卡壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，販賣毒品所得新台幣叁萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵債之；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，減刑為有期徒刑貳月，扣案同上之第二級毒品安非他命驗餘淨重壹點陸玖公克（不含包裝袋）沒收銷燬之，吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑肆年壹月，扣案之第二級毒品安非他命驗餘淨重壹點陸玖公克（不含包裝袋）沒收銷燬之，扣案包裝上開第二級毒品安非他命之包裝袋壹拾貳個、分裝袋叁個、殘渣袋肆個、磅秤壹個、大分裝袋捌拾個、小分裝袋壹佰柒拾玖個、分裝杓陸支、NOKIA行動電話壹支、門號0000000000號SIM卡壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，販賣毒品所得新台幣叁萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵債之，扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、丙○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年10月25日釋放並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第5451號為不起訴處分確定。
二、丙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利反覆持續販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，自95年年底至96年年初，在基隆市向綽號「小漢」約20歲之成年男子，以每1公克新臺幣（下同）2500元至3000元之代價，購入第二級毒品安非他命後，再將所購入之第二級毒品安非他命以每1公克分裝成4至5小包，除供己施用外，並於下列時、地出售他人牟利：
㈠ 劉憶軒 自95年12月30日起至96年1月6日止，以其使用之門號
0000000000、0000000000號行動電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，雙方相約在劉憶軒位於基隆市○○路586之4號住處樓下，由丙○○以1公克3000元之代價，出售第二級毒品安非他命予劉憶軒共計7次。
㈡ 李政翰 自95年12月30日起至96年1月30日止，以其使用之門
號0000000000號行動電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，雙方約定在李政翰位於基隆市○○路○○巷50之2號住處樓下或丙○○位於基隆市○○街○○○巷○號租屋處附近，由丙○○以1小包1000元之代價，出售第二級毒品安非他命予李政翰共計5次。
㈢ 辜瑋琳 自95年12月中旬起至96年1月1日止，以其使用之門號
0000000000號行動電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，雙方約定在辜瑋琳位於基隆市○○街○○○號6樓住處樓下警衛室或附近便利商店外面，由丙○○以1小包1000元之代價，出售第二級毒品安非他命予辜瑋琳共計4次。
㈣丙○○於96年2月6日下午，在友人 魏淑惠 位於基隆市○○區
○○○路○○○巷○號住處，以1小包1000元之代價，出售第二級毒品安非他命1小包予魏淑惠施用。嗣於96年2月8日17時18分左右，丙○○以0000000000號行動電話與魏淑惠聯絡，除與魏淑惠約妥當日晚間將價值2000元之第二級毒品安非他命，攜至魏淑惠位於基隆市○○區○○○路之住宅外，並囑魏淑惠儘速搭計程車返家以利交付毒品。丙○○因欠缺交通工具，遂聯絡對於該次毒品交易並不知情之友人 李清煌 駕車前來，李清煌即於同日20時30分許駕駛車號0000-00自小客車，至丙○○位在基隆市○○街○○○巷○號之租屋處。丙○○即攜帶第二級毒品安非他命12包（原淨重1.75公克、袋重3.24公克，驗餘淨重1.69公克，其中包括欲出售予魏淑惠之部分），並偕不知情之友人 游雅茹 上車，然為警方依據監聽情資，於96年2月8日20時30分許，在丙○○上開租屋處外之車號0000-00自小客車上查獲，並扣得丙○○所有之上開第二級毒品安非他命12包（不含包裝袋，驗餘淨重1.69公克），及其所有供販賣第二級毒品安非他命用之包裝上開毒品之包裝袋12個、分裝袋3個及分裝杓1支，並在丙○○基隆市○○區○○街○○○巷○號租屋處扣得其所有供販賣第二級毒品安非他命所用之磅秤1個、殘渣袋4個、大分裝袋80個、小分裝袋179個、分裝杓5支、供聯絡販賣毒品所用之行動電話1具、門號0000000000號之SIM卡1張及與本案無關之海鹽1包。
三、丙○○基於反覆持續施用第二級毒品安非他命之犯意，自95年12月底某日起至96年2月7日14時許，在基隆市○○區○○街○○○巷○號租住處，以將第二級毒品安非他命置入玻璃球內點火燃燒產生煙霧吸用之方式，反覆施用第二級毒品安非他命多次。嗣為警於96年2月8日在上開租屋處，查獲其所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器1組。
四、案經臺北市政府警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項（證據能力）
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之2第2項定有明文。證人魏淑惠於偵查中到庭所為之證述，經檢察官在供前告以偽證罪之處罰並命之具結，且觀其形式，亦屬連續而查無可疑，復曾經陳述者簽名以表確認，因認其「任意性」及「信用性」俱已足供擔保，而無「顯不可信」之情況，依刑事訴訟法第159條之2第2項規定，有證據能力，得作為本案審判之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。經查，證人劉憶軒、李政翰、辜瑋琳、魏淑惠、李清煌、游雅茹於警詢之所證，經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告、辯護人閱覽，及逐一宣讀暨告以要旨之結果，被告及辯護人均未就證據能力聲明異議，此觀諸本院審判筆錄所載內容自明；兼以本院審酌關此言詞陳述於作成當時，或曾經簽名、蓋印以表確認，或觀其形式連續，而查無瑕疵可指，因認其「任意性」及「信用性」俱已足供擔保，而核無不適當之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，宣示關此「被告以外之人」於審判外之言詞陳述，有證據能力，而得作為本案審判之證據。
三、又按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。本案所涉之書證，即臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及其目錄表、查獲照片3幀、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局0000000000號鑑定書、臺灣士林地方法院檢察署檢察官95年12月21日、96年1月19日簽發之95年士檢守聲監續字第000268號、96年士檢守聲監續字第000023號通訊監察書、門號0000000000通訊監察譯文資料，經審酌其作成之情況，核均與刑事訴訟法第159條之4之規定相符，復查無違背法定程序之取得情形，因認宜例外賦予其證據適格之地位，認有證據能力，得為本案之證據。至扣案之第二級毒品安非他命12包（驗餘淨重1.69公克，不含包裝袋），包裝上開毒品之包裝袋12個、分裝袋3個、磅秤1個、殘渣袋4個、大分裝袋80個、小分裝袋179個、分裝杓6支、行動電話1具、SIM卡（0000000000）1張及吸食器1組，均為依法搜索查獲之證物，有證據能力。
貳、實體事項
一、販賣第二級毒品部分：訊據被告丙○○於警詢、偵查及本院為羈押訊問調查、本案審理時均自白：「因為收入不足，且有施用安非他命，兄長家庭需靠我扶養，為減輕家中經濟負擔及購買安非他命施用，向小漢買得安非他命後，賣給別人賺取差額。我有從95年12月30日到96年1月6日，劉憶軒每次以3000元向我買重約1公克安非他命共7次；95年12月30日到96年1月30日共5次，李政翰向我買安非他命，每次至少1000元1小包；95年12月中旬到96年1月1日，辜瑋琳向我買安非他命，每次1000元1小包重0.2公克，共買4次；96年2月6日有賣魏淑惠1小包安非他命1000元，96年2月8日打算要賣魏淑惠安非他命時就被警察查獲。」等語（見96偵字第1331號案卷第10至12、104至107、182至184頁、本院96年度聲羈字第23號案卷第3至7頁、本院96年7月12日審判筆錄）不諱，並經證人劉憶軒（見同上偵卷第135至140頁）、李政翰（見同上偵卷第146至150頁）、辜瑋琳（見同上偵卷第157至161頁）於警詢證述屬實；證人魏淑惠（見同上偵卷第31至40、169至171頁）、游雅茹（見同上偵卷第23至28、94至97頁）、李清煌（見同上偵卷第16至22、98至103頁）於警詢、偵查中之證述綦詳，渠等所供互核相符；而被告自95年12月間起至為警查獲時止，確有使用門號0000000000行動電話與證人劉憶軒、李政翰、辜瑋琳、魏淑惠等人聯絡販賣第二級毒品安非他命事宜等情，亦有臺灣士林地方法院檢察署檢察官95年12月21日、96年1月19日簽發之95年士檢守聲監續字第000268號、96年士檢守聲監續字第000023號通訊監察書、門號0000000000通訊監察譯文資料各1份在卷可佐，且有為員警查獲屬被告所有之第二級毒品安非他命12包（驗餘淨重1.69公克），及被告所有供販賣第二級毒品安非他命用之包裝上開第二級毒品安非他命之包裝袋12個、分裝袋3個、磅秤1個、殘渣袋4個、大分裝袋80個、小分裝袋179個、分裝杓6支、行動電話1具、門號0000000000號之SIM卡1張扣案可佐，而警員所查獲之毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確定為第二級毒品安非他命（淨重1.75公克、袋重3.24公克，驗餘淨重
1.69公克），此有有該局96年4月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可考，堪認被告前開自白與事實相符，可以採信。被告反覆販賣第二級毒品安非他命之犯行，應堪認定。
二、施用第二級毒品部分：訊據被告於警詢、偵查、本院審理時均自白：「從95年12月底到96年2月7日下午，在基隆市○○街○○○巷○號租處，將安非他命置入玻璃球內點火燃燒產生煙霧吸用之方式，施用安非他命多次。」等語（見96偵字第1331號案卷第10至12、104至107、182至184頁、本院96年7月12日審判筆錄）。被告於96年2月8日經警查獲後，採集其尿液送檢驗結果，呈安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年2月16日濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽，且有員警查獲之同上第二級毒品安非他命12包（驗餘淨重1.69公克，不含包裝袋）及吸食器1組扣案可資佐證。足認被告之自白與與事實相符，可以採信。又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年10月25日釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第5451號為不起訴處分確定等情，有上開不起訴書分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。被告施用第二級毒品安非他命之犯行，亦堪認定。
三、論罪科刑：㈠立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續
實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。且自「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照），亦可查悉我國終審機關採取相同立場。本件被告多次販賣第二級毒品安非他命犯行，因基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行複次販賣毒品行為，應僅成立集合犯一罪。故就被告所為事實欄二之行為，係犯毒品危害防制條例第4條笫2項之販賣第二級毒品罪之一罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，亦即行為人係基於一定情境之制約，必然形成多數犯罪行為，行為人持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，又毒品具有成癮性，是施用毒品之犯罪類型本身即有反覆實施之特徵，行為人若係基於對毒品之心理或生理上依賴性，致實行多數之施用行為，原則上應得認為係此類犯罪類型所生之必然結果，而於客觀上認為係一個反覆、延續性之行為，屬於「集合犯」之概念，僅成立一罪。被告施用毒品之行為本身即具有反覆實施之特徵，參酌上開說明，被告所為多數多次施用行為，在刑法評價上，應得認定符合一個反覆、延續性之行為，屬於集合犯而僅成立一施用第二級毒品罪。故就被告所為事實欄三之行為，係犯毒品危害防制條例第10條笫2項之施用第二級毒品罪之一罪。
㈢被告持有第二級毒品安非他命係供販賣及施用，其持有之低度行為應為販賣及施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣公訴人雖僅就被告於96年2月6日、96年2月8日之販賣第二級
毒品安非他命，及就96年2月7日施用第二級毒品安非他命之犯行起訴，就被告其餘販賣、施用第二級毒品安非他命之事實既與起訴部分之犯罪事實，有集合犯之一罪關係，且經蒞庭檢察官當庭擴張此部分之犯罪事實，應為起訴之效力所及，本院自應併予審究。
㈤被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑，最低刑度為7年以上
有期徒刑，而被告係因家中除年邁母親及年幼子女由其撫養外，其兄長因病無法工作，兄長、姪、姪女均長期仰賴被告撫養，被告為減輕家中經濟負擔藉販毒獲取不法利益等情，有戶籍謄本及報紙影本在卷可參，而被告販賣毒品之期間僅
2個多月，販賣毒品數量非鉅且獲利有限，且被告僅有1次施用毒品經觀察、勒戒之前科記錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，本院認為被告販賣第二級毒品部分，宣告法定最低度刑即有期徒刑7年，獨嫌過重，其犯罪之情狀尚非全無可憫之處，特就該部分應依刑法第59條之規定，減輕其刑。
㈥審酌被告除有接受過觀察、勒戒之前科紀錄外，並無其他前
科，因家貧及為供應自己施用毒品之費用而販賣第二級毒品，其販賣、施用毒品期間之久暫及次數、及被告於偵查、本院審理時均坦承其犯行，顯然已知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑。
㈦按犯罪在96年4月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減
刑條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，經宣告無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑；中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第7款分別定有明文。本件被告所犯販賣第二級毒品罪，雖犯罪在96年4月24日以前，但經本院宣告為有期徒刑4年，依上開條例第3條第1項第7款之規定，不予減刑；其所犯施用第二級毒品罪，犯罪在96年4月24日以前，與同條例第2條第1項第3款之減刑規定相符，原宣告有期徒刑4月，應減刑2分之1為有期徒刑2月，並依同條例第11條適用刑法第51條笫5款之規定，與不應減刑之販賣第二級毒品罪，定其應執行之刑為有期徒刑4年1月。
㈧扣案之第二級毒品安非他命（驗餘淨重1.69公克，不含包裝
袋），為查獲之毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之；扣案之包裝上開第二級毒品安非他命之包裝袋12個、分裝袋3個、殘渣袋4個、磅秤1個、大分裝袋80個、小分裝袋179個、分裝杓6支、NOKIA行動電話1支、門號0000000000號SIM卡
1張，均為被告所有，供販賣第二級毒品所用之物，應依同條例第19條笫1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；被告販賣第二級毒品所得，合計為31000元（即販賣毒品予劉憶軒7次，每次3000元，共21000元；販賣毒品予李政翰5次，每次1000元，共5000元；販賣毒品予 辜瑋玲 4次，每次1000元，共4000元；販賣毒品予魏淑惠1次1000元），應依毒品危害防制條例第19條笫1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵債之。扣案之吸食器1組，為被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條笫1項第2款之規定宣告沒收。至於海鹽1包，雖為被告即犯罪行為人所有，但與販賣或施用第二級毒品安非他命無關，不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條笫2項、第10條第2項、第23條第2項、第18條第1項前段、第19條笫1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第7款、第7條、第11條，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條笫1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月26日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官王慧惠法官何怡穎以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國96年7月26日
書記官鄭梅君附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。