裁判字號：臺灣宜蘭地方法院91年訴字第376號刑事判決
裁判日期：民國92年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決九十一年度訴字第三七六號
公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○男三右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第五
九二、七二二號、九十二年度毒偵字第二二號），本院判決如左：
主文乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十七年度毒聲字第一五七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十七年八月二十七日以八十七年度偵字第二四三二號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以八十八年度第三二一號裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，經該署檢察官於八十八年九月十三日以八十八年度偵緝字第三六三號為不起訴處分；再因施用毒品案件，經同署檢察官於九十年五月八日以九十年度毒偵字第七五六號起訴並聲請強制戒治，後經本院於九十年七月三十日以九十年度訴字第一九０號判處無罪，於同年八月二十日確定。竟不知悔改，復基於概括犯意，分別於九十一年五月四日晚間八時十九分許、九十一年七月二十九日下午五時五分許、及九十一年九月二十三日晚間八時四十五分許為警採尿時往前回溯二十六（公訴人誤為二十四）小時內之某時（確實時間不詳），在不詳處所，連續施用第一級毒品海洛因各一次，嗣於九十一年五月四日晚間九時許在宜蘭市「夏威夷汽車旅館」五０八室為警搜索及九十一年七與二十九日、九十一年九月二十三日定期採尿送驗時查獲上情。
二、案經宜蘭縣警察局及礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊因舌癌於八十九年十一月一日在國立臺灣大學附設醫院（以下簡稱「臺大醫院」）開刀，九十年十月十一日曾在財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（以下簡稱「羅東博愛醫院」）門診，二院醫生均有開嗎啡水及止痛藥給伊服用，藥水均放在家中，疼痛時每次服用幾ｃｃ，但是沒有按時服用，一直服用到現在，驗尿前因疼痛，有服用嗎啡水，所以驗尿結果才會有陽性反應，伊並未施用第一級毒品海洛因云云。惟查：
（一）被告於九十一年五月四日晚間八時十九分許經警查獲採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，有宜蘭縣查局刑警隊偵辦第一、二級毒品案件尿液檢驗姓名編號對照表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各一紙附卷足憑；又被告於九十一年七月二十九下午五時五分許為警定期調驗採集之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有該列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各一紙在卷可按；另被告於九十一年九月二十三日晚間八時四十五分許為警定期調驗採集之尿液，再送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗之結果，亦呈嗎啡陽性反應，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各一紙存卷足憑。而被告前開採集之尿液，均係以氣相層析質譜儀分析法確認有毒品反應，且以氣相層析質譜之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第○三○三九號函可按，是被告之尿液既經以氣相層析質譜儀方法檢檢驗仍呈嗎啡之陽性反應，顯已排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能。再按第一級毒品海洛經注射入人體後，約有百分之八十於二十四小時內會自尿液中排出，故依人體代謝之情況，平均得檢出嗎啡之時效約二十六小時，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年藥檢一字第八一一四八八五號函可按。堪信被告於前開為警採尿前之二十六小時內，曾在不詳處所施用第一級毒品海洛因之情無訛。
（二）雖被告辯稱因舌癌服用醫生開立之藥物，致其驗尿結果呈現嗎啡陽性反應云云。然本院詰之於九十一年五月四日下午五時許，與被告一同在宜蘭市「夏威夷汽車旅館」為警搜索查獲之證人甲○○則於本院調查中結證稱：當天被告應該是很後面才來，在樓下被抓到，還沒有進房間救被查獲，不清楚被告是否施用毒品等語（見本院九十一年十月三十一日訊問筆錄）。然本院就被告因舌癌就醫及用藥情形，詢之羅東博愛醫院，該院函覆稱：「被告最後門診時間為九十一年十月二十三日整形外科門診，九十一年五月四日前無較接近之門診，最接近之門診為九十一年一月二十八日，當時所開立之止痛藥為Ｐａｎａｍａｘ（五００ｍｇ），每天四次，共七天，此無嗎啡成分」，有該院九十一年十月二十九日（九十一）羅博醫字第一００二二七號函一件附卷可稽。另本院再用藥方式及成分詢之臺大醫院，該院亦函覆稱：「被告在八十九年十二月八日至九十年一月九日，曾使用ｃｏｄｅｉｎｅ（三０ｍｇ），每六小時口服一次。自九十年一月十日起，被告開始使用嗎啡水（０‧一﹪），每四小時口服十ｃｃ。九十年一月十三日被告自本院總院耳鼻喉部病房出院時（八十九年十一月一日入院），醫師有為其開立七日份之用要，劑量與前述住院之處方相同。此後病人轉往本院總院門診定期追蹤治療，其最近一次來診是在九十一年三月十二日，在此期間，本院均未再開立嗎啡或麻醉性止痛藥供其使用」，此有該院九十二年一月七日（九十一）校附醫秘字第九一００二０九七九五號函一件存卷可憑。是顯見被告雖因舌癌入院開刀診治，曾以嗎啡水等藥物減輕疼痛，但自九十年改以門診方式追蹤治療後，羅東博愛醫院與臺大醫院醫師均未再開立含嗎啡成分之止痛藥供被告服用。況本件被告被查獲之時間，即九十一年五月四日、九十一年七月二十九日及九十一年九月二十三日，距被告最後一次至羅東博愛醫院及臺大醫院就診期間已有二個月至六個月，以醫師開立之藥物總數及每次服用劑量觀之，縱每次僅少量取用，亦難服用長達半年之久。另被告前曾以同語置辯，經本院於九十年七月三十日判決無罪，有前案資料在卷足稽，其於本院調查審理中猶執陳詞，顯為飾卸之舉，不足採信。
（三）茲查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十七年八月二十七日以八十七年度偵字第二四三二號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，經同署檢察官於八十八年九月十三日以八十八年度偵緝字第三六三號為不起訴處分；再因施用毒品案件，經同署檢察官於九十年五月八日以九十年度毒偵字第七五六號起訴並聲請強制戒治，後經本院於九十年七月三十日以九十年度訴字第一九０號判處無罪確定，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可參，是本件事證明確，被告於五年內三犯上開施用毒品犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告乙○○施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例十條第一項施用第一級毒品罪。其先後三次施用海洛因之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。其持有上開毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴人雖僅於起訴書論列被告於九十一年五月四日及九十一年七月二十九日為警採尿時往前回溯二十六小時內之某時（確實時間不詳）施用海洛因之部分犯行，然檢察官就犯罪事實一部起訴者效力及於全部，本件被告於九十一年九月二十三日晚間八時四十五分許回溯二十六小時前止施用海洛因之犯罪事實，與前揭起訴書論列部分，有連續犯裁判上一罪之關係，已如前述，本院自得就屬於裁判上一罪之前開施用部分，一併加以裁判，併敘明之。爰審酌被告前因施用毒品二次經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒及強制戒治，再犯本件罪行，暨其施用毒品之行為，性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，並具有病患性人格之特質，其行為對社會所造成之危害尚非直接，且身染舌癌等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、公訴意旨另以：被告乙○○於九十一年五月四日晚間八時十九分為警採尿前二十四小時起至九十一年七月二十九日下午五時五分許為警採尿時止回溯二十六（起訴書誤載為二十四）小時期間內（除九十一年五月四日晚間八時許及九十一年七月二十九日下午五時許回溯二十四小時內某時二次施用第一級毒品海洛因之犯行外），在不詳處所，連續施用第一級毒品海洛因，亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。然查，訊據被告堅詞否認有此部分之犯行，且除前開二時點之驗尿報告外，亦無其他積極證據足以佐憑，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官賴慶祥到庭執行職務中華民國九十二年二月二十五日
臺灣宜蘭地方法院刑事第二庭
審判長法官黃永勝
法官鄭貽馨法官郭顏毓右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應附繕本）
書記官莊淑茹中華民國九十二年二月二十六日附錄本案論罪科刑法調全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。