裁判字號：臺灣桃園地方法院89年重訴字第431號民事判決
裁判日期：民國92年02月25日
臺灣桃園地方法院民事判決八十九年度重訴字第四三一號
原告順誠營造股份有限公司法定代理人 黃世杰 訴訟代理人 許朝財 律師
呂清雄 律師複代理人 陳威男 律師送達代收人許朝財律師被告強世精密股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 呂理胡 律師複代理人 潘維城 律師
甲○○右當事人間給付報酬等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣參佰零伍萬捌仟壹佰壹拾伍元，及自民國九十年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰零貳萬元供擔保後，得假執行；但被告於假執行程序實施前，以新台幣參佰零伍萬捌仟壹佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）五百四十六萬八千一百元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告於民國（下同）八十八年間委由原告負責施作被告公司平鎮工業區廠房新建工程（以下簡稱系爭工程），該工程業已完工並完成請領使用執照，被告卻尚有五百四十六萬八千一百元之工程款迄未給付，原告屢次催討，被告均無清償誠意，爰依兩造間承攬契約及不當得利之法律關係，請求被告給付如聲明。
（二）茲將本件請求金額詳列如下：⑴原工程款部份：原工程總價為四千二百八十萬元，被告已付款三千九百二十四萬元，尚欠工程款三百五十六萬元未付。
⑵追加工程款部份：追加工程項目款項原共計七百九十八萬四千二百十八元均未
給付，其中「筏基坑粉刷」項目因兩造曾協議由原告無償施作，故應扣除此部分款項六萬四千二百五十六元。被告雖以未經其負責人簽認為由，否認其中一百零五萬三千二百七十八元之追加工程款，然上開金額之追加工程項目均係依被告監工指示施作，自屬承攬報酬之一部分。況依被告公司法定代理人所簽具之函文，至少亦有六百六十六萬一千四百五十九元之追加工程款業經被告承認，倘被告予以否認，就其否認部份，原告併依不當得利請求返還利得。
⑶追減工程款部份：追減工程項目款項共計四百四十九萬零三百四十六元。
⑷綜上，被告就系爭工程本應給付原告承攬報酬六百九十八萬九千六百十六元（
0000000+0000000-00000-0000000＝0000000），然系爭工程建造物於訴訟中經送鑑定結果，認有部分瑕疵，其修補費用為一百五十二萬一千五百十六元，原告同意此部份修補費用逕自工程款中扣除，故被告尚應給付原告如聲明所示之金額。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）本件請領使用執照遲延，係因被告變更設計、樓層面積變更，致桃園縣消防局八十八年十月二十六日核准之建築面積與實際面積不符，須重新申辦消防審查，至同年十一月二十三日始完成面積變更，原告方能辦理請領使用執照，乃不可歸責於原告之事由。又依被告八十九年五月三十日之內部聯絡單第四點「但於慣例，消檢會勘合格核發後，申請縣政府核發使用執照，一般流程約需兩週時間，應給予營造廠兩週（十五日）時間辦理」等語，是依該內部聯絡單意旨，原告於八十八年十二月八日前完成使用執照核准即可，故原告於八十八年十二月三日完成使用執照核准並未逾期，被告以原告逾期為由稱損失七百九十一萬八千元而要求原告賠償違約金，顯無理由。且前開內部聯絡單已經原告公司員工於八十九年五月三十日收受，不論其名目為何，均已失其為公司內部意見交換性質，而為被告對外之意思表示，自生依其意思表示多予原告二週時間辦理使用執照核發事宜之法律效果。況系爭工作物於被告變更設計前之第一次消防審查，乃依發文日期為八十八年十月二十六日之桃園縣消防局桃消預字第一○一○五號函獲准通過，並函送縣府工務局在案，其後原告申請變更設計，則由桃園縣政府工務局以發文日期為八十八年十一月二十日之桃縣工建會字第六三三八四號函准予變更，又被告變更設計重新申請第二次消防審查，則於八十八年十一月二十三日通過，加上上開公文書送達所費時間，被告多予原告二週時間申辦使用執照並不為過，原告並無何遲誤可言。
（二）雖兩造簽訂工程合約書第五條規定：「如甲方（即被告）決定工程變致增加工作超過本合約所定工作量時，乙方（即原告）應於原因發生十五日內提出所需增加之工期，由甲乙雙方另議」等語，惟系爭工程因使用執照核准之後延，所涉者並非變更設計後工作量增加致須增加工期問題，而係因第一次消防審查與原建照執照核准面積不符，所增生諸如事後申請變更設計、申請消防複查及現場消防複查等行政程序所致，顯與被告所援引約款無涉。
（三）至土木工程地板處裂縫部分之瑕疵，原告同意配合被告要求盡量修補，如無法修補，原告同意依鑑定報告所示之修補費用為準減少報酬，以替代瑕疵修補，而原告早已將建物點交予被告使用，依合約第六條第一項第七款規定，被告應付清尾款，又工程合約書第六條第二項第一款之約定，僅係重申民法第四百九十三條第一項承攬人之瑕疵修補義務，並未明示排除同條第三項、同法第四百九十四條之規定適用，被告以系爭工程有如鑑定結果所認之瑕疵即拒付鉅額尾款，實無道理。再者，被告所為瑕疵通知均未指定瑕疵修補期限，顯與民法第四百九十三條規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之定期催告要件不符，其通知難謂適法，亦恐難逕依工程合約書第六條第二項第一款規定而為拒絕給付工程款之主張。又系爭工程瑕疵鑑定範圍已經被告指定，其自已事先知悉未送鑑定部分所產生舉證責任上之不利益，則被告所受程序保障已足，惟其仍就未受鑑定部分空言亦有原告應負責之瑕疵云云，即有違誠信，縱被告援為減少報酬之論據為有理由，非經鑑定亦難認定其數額，被告舉證責任仍有未盡，自應受不利之判斷。
三、證據：提出工程合約書、工程標單總覽表、會議記錄、桃園縣政府工務局建造執照、八十九年十月十九日被告致原告函文、八十九年六月七日被告致訴外人 陳明徽 建築師事務所函文、桃園縣消防局八十八年十一月二十三日函各一份、被告公司內部聯絡單十一份，並聲請訊問證人 洪成勇 、陳明徽、 林建旭 。
貳、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：對於被告曾委由原告承攬被告位於平鎮工業區內廠房之新建工程，原約定總工程款四千二百八十萬元，已由原告領取其中三千九百二十四萬元等節不爭執，惟以：
（一）就原告所主張追加工程項目部分，前經兩造會商如要追加須由被告之董事長乙○○簽認核准始生效力，惟原告所主張部分工程項目並未經被告簽准同意、有部分工程項目取消，應予扣除，故工程追加款項應僅有五百三十四萬零六百六十二元。至工程追減款項部份，依被告核算結果，僅有四百二十四萬五千六百四十八元。
（二）次依兩造簽訂工程合約書第五條約定，原告應於八十八年九月三十日完成工程並請領使用執照核准後，將系爭工程建物交付被告，如被告變更工程設計致增加工作時，原告應於原因發生十五日內提出所需增加之工期，並由雙方議定。惟原告施工拖延，未依合約於八十八年九月三十日完成使用執照核准，並交予被告使用，致被告工作受阻，造成無法完成訂單及未敢接單之損失，依合約第二十條規定，原告應每逾一日賠償總價款造價千分之五之金額，自八十八年十月二十八日起算至原告交付使用執照之同年十二月三日止，共計三十七日，原告應賠償違約金七百九十一萬八千元，被告並主張以此違約金與原告請求之工程款債權相抵銷。原告雖一再抗辯係因被告變更設計致延遲完成使用執照請領云云，然系爭工程施工中雖有工程項目追加或追減，但均未涉及建物面積變更，且系爭建物面積設計變更，實肇因於原告施作時未完全按圖施工，以致建物面積較原設計圖說減少，而須變更設計圖面，又被告於八十九年十月二十七日交付消防會勘表後，原告卻遲至十一月五日始掛件，原因在於後側地坪尚未打ＲＣ及劃車位，足證原告於十月二十六日消防會勘前亦未完成工作，是原告託詞消防會勘未完成導致掛件遲延云云，顯無理由。原告復將其遲延掛件之原因推為被告後側之鑿井工程設備尚未移除云云，然如原告當時因被告後側鑿井工程設備仍在，致無法進行後側地坪打ＲＣ及劃車位工程，渠僅須通知被告移除即可，何須拖延十一日？縱有此節，原告不為通知，任由工程延宕，亦屬權利濫用。況原告從未依約提出所需增加工期之要求，其自係本於專業營造廠之專業判斷而認無此需要，益見系爭工程追加、追減與工程遲延無關。至原告提出被告公司內部聯絡單資以證明遲延給付期間依慣例給予兩週請領執照流程云云，該內部聯絡單僅係被告公司內部意見交換，並非對外之意思表示，其上縱蓋有原告員工 李宜貞 印章，應係被告廠務告知原告其向公司提列之工程款項而已，該廠務 馬家馨 並無代表被告意思表示之資格，原告以此為由主張扣減兩週之遲延，顯無理由。
（三）另原告施作土木工程地板裂縫，於八十八年十二月三日縣政府核發使用執照迄今，持續增裂，另有窗戶、天花板及牆壁滲水、地板起砂、頂樓裂縫等瑕疵，雖原告曾加以修補但無效果，且修補處質材不同、顏色不一，甚不美觀，經詢訴外人 陳明徵 建築師，謂係原告施工法錯誤所致，只有拆除重做才能彌補，才可防續裂，故就瑕疵嚴重之地板工程迄未完成驗收。而系爭工程瑕疵項目前經建築師公會派員鑑定，認除開窗機係製品瑕疵外，系爭工程其餘瑕疵均可歸責於原告，修復費用即高達一百五十二萬一千五百十六元，且此部分瑕疵已經被告迭次催告，原告均未能修補，是就此部分瑕疵被告主張就修補費用於工程款中扣除，由被告自行招商修補；又系爭工程雖僅就部分瑕疵予以鑑定，然未鑑定部分仍有多處龜裂、起砂及滲水，故系爭工程除已鑑定部份外仍具有瑕疵殆無疑義，且原告於訴訟中亦自認：「至於土木工程地板處裂縫部分之瑕疵，原告同意配合被告要求盡量修補，如無法修補，原告同意減少報酬」等語，足見原告亦自認其餘瑕疵可歸責於原告，並同意修補及減少價金，惟迄未修補，參酌建築師公會鑑定結果，被告就未鑑定部分瑕疵，亦請求減少價金。
（四）況依兩造工程合約書第六條第二項第一款約定，有缺陷之工作經通知改善而遲延改善者，得停止付款至原因消除，系爭工程具有瑕疵已如前述，並為原告所不爭執，是於系爭工程瑕疵未改善前，被告自得拒絕給付工程款。
三、證據：現場瑕疵照片三十三紙、被告公司內部聯絡單、會議記錄、驗收結果呈報表、桃園縣政府工務局第一次查驗紀錄表、原告說明函節本各一份為證。
參、本院依被告聲請就被告指定瑕疵範圍送請台灣省建築施工會桃園縣辦事處鑑定該等瑕疵如何產生、可否修補、修補費用多少等節；並依職權向桃園縣政府調閱被告新建廠房工程申請核發使用執照相關資料。
理由
壹、程序事項：
一、本件原告順誠營造股份有限公司原法定代理人為丙○○，惟其已於本件訴訟中逝世，並由黃世杰繼為原告公司董事長，有原告提出公司變更登記表可按，則原告以黃世杰為其法定代理人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時原請求被告給付原告七百零五萬三千八百七十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於訴訟繫屬中之九十一年十一月十五日，具狀減縮為如其請求之聲明，經核原告所為訴之變更僅單純減縮應受判決事項聲明，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予允許，併此陳明。
貳、實體事項：
一、兩造不爭執事實：首查原告於八十八年間向被告承攬被告平鎮工業區廠房新建工程，原工程總價為四千二百八十萬元，被告已付款三千九百二十四萬元，尚餘工程款三百五十六萬元未給付。於工程進行中，被告曾追加及追減部分工程項目，就此部分工程款均尚未給付。又系爭工程依兩造簽訂工程合約書第五條第一款約定，原告應於八十八年九月三十日領取核准使用執照並交予被告始為完工，惟系爭工程迄八十八年十月二十六日始經第一次消防審查通過，翌日被告方交付消防會勘表予原告，復因於申請使用執照過程中，經桃園縣政府工務局現場勘查發現原核准建築面積與實際面積不符，需辦理面積變更及重新申辦消防審查，故至八十八年十二月三日才經桃園縣政府核發使用執照交付被告。次查，系爭工程施工中，被告曾就地板瑕疵、牆壁裂縫、滲水等問題，通知原告改善，原告亦前往改善上開問題，其中除地板瑕疵外，餘牆壁裂縫及滲水問題多已經原告完成修繕及油漆粉刷。另就系爭工程中地下室、一樓一○六室、二樓模具室（二○二室）、三樓品管部室（三○五室）如附件所示地坪龜裂、起砂、牆壁裂縫、滲水、天花板滲水、窗戶滲水等問題，經被告聲請本院送請台灣省建築施工會桃園縣辦事處鑑定結果，認除開窗機係製品瑕疵外，其餘問題產生均係因施工性質之瑕疵，如須重新修復估計工程費用為一百五十二萬一千五百十六元等情。業經原告提出工程合約書、工程標單總覽表、會議記錄、桃園縣政府工務局建造執照、八十九年十月十九日被告致原告函文、桃園縣消防局八十八年十一月二十三日函、被告公司內部聯絡單等，及被告提出現場瑕疵照片、被告公司內部聯絡單、驗收結果呈報表等為證，並經本院依被告聲請就被告指定範圍送請台灣省建築施工會桃園縣辦事處鑑定該等瑕疵如何產生、可否修補、修補費用多少等節，有台灣省建築施工會桃園縣辦事處九十一年八月十九日九一○一四號鑑定報告書一份置於卷外可參，復經本院依職權向桃園縣政府調閱系爭工程建物申請核發使用執照案卷查核屬實，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
二、本件原告起訴依據與被告間承攬契約及不當得利之法律關係，請求被告就其已施作之系爭工程給付工程款，被告則以其未同意原告追加施作工程項目及原告施工有瑕疵為由，拒絕給付工程款，並以原告逾期完工，主張原告應依約賠償違約金七百九十一萬八千元，而與原告請求之工程款債權相抵銷。茲就本件爭點析論如下：
（一）系爭工程款項（含原工程議定款項、追加工程款項、追減工程款項）究竟幾何？⑴查系爭新建工程兩造原議定工程總價為四千二百八十萬元，被告已付款三千九
百二十四萬元，尚餘工程款三百五十六萬元未給付等情，為兩造所不爭，已如前述。至追加工程項目部分，原告雖主張其所施作工程項目及工程款項，除其中「筏基坑粉刷」項目因兩造曾協議由原告無償施作，故應扣除此部分款項六萬四千二百五十六元外，應如附表一所示，工程款項共計七百九十一萬九千九百六十二元云云，惟被告抗辯經兩造合意追加施作者僅如附表二所示「強世核對工程簽核」欄所示工程項目，追加工程總價僅五百三十四萬零六百六十二元等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段規定參照。經查，被告就追加工程部分僅承認其中價值五百三十四萬零六百六十二元之工程項目係經兩造合意追加施作，則就此部分工程款項，原告依據兩造間承攬契約之法律關係請求被告給付，自屬有據。至其餘價值二百五十七萬九千三百元工程項目部分，自應由原告舉證證明兩造確有合意追加該等工程項目。惟就原告主張追加工程中價值二十六萬九千一百二十五元（即原告主張七百九十一萬九千九百六十二元金額，扣除被告提出附表二所列「順誠提報工程價」總額之七百六十五萬零八百三十七元後所餘金額）之工程項目為何，未據原告提出說明，則此部分工程款項施作內容為何未明，原告此部份主張自無足採。另剩餘二百三十一萬零一百七十五萬元追加工程款項，原告雖提出八十九年十月十九日被告致原告函文一份，以被告法定代理人曾將追加工程款項總計列為六百六十六萬一千四百五十九元，主張系爭追加工程款中至少有六百六十六萬一千四百五十九元之追加工程款業經被告承認云云，被告固不爭執該書據形式真正，然抗辯該函文記載「計算錯誤」及「拿回核算」等字眼，不可作為認定追加工程款項之基礎等語，查該函文彙算工程總價之末，確就應追加工程款項總計及追減工程款項總計二項目補註「強世公司，計算錯誤（附強世計算表）」及「拿回核算」等字，參以該函文就追減工程款項數額之記載，亦與本件兩造各自主張應扣減工程款項不符，是無論該等字句由何人加註，均堪信系爭函文記載工程款項數額並非兩造詳細彙算後確定之金額，尚未可以該函文之記載逕認被告曾承認追加工程為六百六十六萬一千四百五十九元，此外，原告復未能就兩造曾議定追加工程款項確如其所主張之數額等節舉證以實其說，則原告主張兩造追加工程款項超過被告自認之五百三十四萬零六百六十二元部分，自屬無據。
⑵但按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第一百七
十九條前段定有明文。依此規定，凡受有利益、致他人受損害、無法律上之原因者，均足構成不當得利。查原告就如附表二所示「強世核對工程簽核」欄以外之工程項目固未能證明曾經兩造合意追加施作，已如前述，惟被告自認其中如「安裝不鏽鋼面板」、「後側授電站及配電盤底座ＲＣ」與「電動門工程」三項工程項目，雖未經被告公司法定代理人簽認，但兩造於系爭工程營造過程中協商營造項目之內部聯絡單中曾經提及，而依原告提出被告不爭執真正之被告公司內部聯絡單內容，被告確曾於八十八年八月十一日及八十八年八月二十七日之圖面要求原告施作不鏽鋼面板，並於八十八年七月二十七日、八十八年十月二十六日要求他廠商提供配電盤資料等供原告確認及要求追加一樓電動門工程等語，堪信此部分工程確經原告施作，又被告公司八十八年七月二十七日內部聯絡單尚記載「三樓前側追加廁所沒做配管施工」等語，並指示施作工法，另於八十八年十一月三日之內部連絡單則記載「一樓前、後側地坪」，並指示原告應速協助下列工作，且標示該項工程項目為急件，亦足信附表二中「三樓廁所追加工程」及「前後側地坪工程」二工程項目已經原告施作，而上揭工程既是原告依被告指示施作，被告自因此獲有利益，其所受利益正係原告不能依其施作獲得報酬之損害，自屬不當得利，被告復未能證明原告就此部分工程施作所提報工程價款有何過高或不實之處，故被告以其因施作上揭工程所支付材料、工資提報之工程價款為被告獲得之利益，堪認合於社會通常之觀念，從而原告就上揭工程報價款項，依不當得利請求被告返還其受領工程施作之不當利益即一百一十一萬零九百十五元，洵屬有據。
⑶至工程追減款項部分，原告自認該等款項應為四百四十九萬零三百四十六元，
被告雖陳稱工程追減款項部份應僅有四百二十四萬五千六百四十八元云云，但此不利於原告之事實既經原告自認，兩造又未能提出其他證據證明原告所自認事實有何與客觀事實不符之處，按諸民事訴訟法第二百七十九條規定，自應認原告自認之事實為真正。
⑷從而，原告依據兩造間承攬契約及不當得利之法律關係，就系爭工程施作可得
向被告請求之工程款項應為五百五十二萬一千二百三十一元（0000000+0000000+0000000-0000000=0000000）。
（二）被告抗辯因系爭工程瑕疵而主張減少報酬，並拒絕給付報酬，有無理由？⑴按承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之；承攬人不
於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求修補必要之費用；承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或認修補需費過鉅拒絕修補，或瑕疵不得修補者，定作人得解除契約，或請求減少價金。民法第四百九十三條第一項、第二項，第四百九十四條本文分別定有明文。查系爭工程中地下室、一樓一○六室、二樓模具室（二○二室）、三樓品管部室（三○五室）有如附件所示地坪龜裂、起砂、牆壁裂縫、滲水、天花板滲水等現象，乃因原告施工不良致磨石子漿體乾縮產生裂縫之瑕疵，應敲除重作為較佳修補方式，估計工程費用為一百五十二萬一千五百十六元等情，業據台灣省建築施工會桃園縣辦事處鑑定明確，有該鑑定單位九十一年八月十九日九一○一四號鑑定報告書一份置於卷外可參，被告主張就此部分瑕疵修補費用應於工程款中扣除，由被告自行招商修補，為原告所不爭執，並自行減縮聲明，自所請求工程款中扣除此部分修復費用，是此部分瑕疵扣款已於兩造間無爭執，毋庸再議。被告雖抗辯系爭工程中未予鑑定部分有多處龜裂、起砂及滲水，仍具有瑕疵，參酌建築師公會鑑定結果，被告就未鑑定部分瑕疵，亦請求減少價金云云，並提出現場瑕疵照片為證，但為原告所否認，經查依被告提出現場照片，固可見系爭建物部分地板、天花板有顏色不均、龜裂等情形，然形成上開顏色不均、龜裂之原因多端，未可以逕認即與原告施工有關，鑑定人即台灣省建築師公會建築師 林明志 、張中卓於本院審理中亦證稱：「龜裂的形式有很多種，我們是針對特定的部分做鑑定，所以沒有辦法推估我們沒有鑑定的部分是否構成瑕疵或減少價金幾何」等語，被告復不願就其所主張其餘所謂「瑕疵」支付鑑定費用送請鑑定，致上開顏色不均、龜裂外觀形成原因究是否原告施工所致不明，是否因此致系爭建物未具備約定之品質，甚而減少或滅失其價值，或不適於通常或約定之使用未可知，亦無從得知被告所得請求減少報酬究為若干，被告既未就此節舉證以實其說，自不得就此主張減少價金。被告雖又抗辯原告於本件訴訟中已自認其餘瑕疵亦可歸責於原告，並同意修補及減少價金云云，但按某一現象是否屬於承攬人瑕疵擔保範圍，進而定作人可否以之主張減少價金，本屬法律問題，依民事訴訟法第二百七十九條、第二百八十條規定，僅於當事人間不爭執之「事實」，方得允當事人為自認，至法律問題則無所謂自認可言，故原告前揭：「至於土木工程地板處裂縫部分之瑕疵，原告同意配合被告要求盡量修補，如無法修補，原告同意減少報酬」之陳述，尚未可以認屬「自認」，自不生自認之效力，被告抗辯原告已自認減少價金云云，洵無足採。
⑵又兩造簽訂工程合約書第六條第二項第一款約定，有缺陷之工作經通知改善而
遲延改善者，得停止付款至原因消除等語，依此條款約定文義，僅係重申民法第四百九十三條第一項承攬人之瑕疵修補義務而已，並未明示排除同條第三項、同法第四百九十四條之規定適用，被告既已就台灣省建築師公會桃園辦事處鑑定結果認定有瑕疵部分主張自原告請求之工程款中扣除，由被告自行招商修補，則停止付款原因即已因此消除，被告無由再據此等瑕疵存在拒絕給付全部報酬。至被告抗辯仍為瑕疵未予鑑定部分，按之民法前揭規定，被告亦僅得於確認為瑕疵前提下，定期催告原告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬，是被告此部份抗辯亦屬無據。
（三）原告究有無給付遲延，而須依兩造簽訂工程合約書第二十條規定給付違約金情形？⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又債務人遲延者
，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條第一項分別定有明文。而依雙方所定工程合約書第二十條約定，原告應於八十八年九月三十日取得使用執照核准並交予被告始視為完工，原告如未能如期完成即視為逾期，每逾一日，應賠償被告原議定工程總價款造價千分之五之違約金等語，核其約定內容，該違約金應屬給付遲延之懲罰性違約金性質。查系爭工程施工之中，被告雖曾於八十八年八月二十六日變更部分構造及隔間設計，業據證人即系爭工程設計師陳明徽到庭結證明確，且經本院依職權向桃園縣政府工程局調閱系爭工程建造執照核發經過資料查核屬實，被告且不爭執原告承攬範圍不包括消防設施，系爭建物至八十八年十月二十六日始經第一次消防審查通過，翌日被告方交付消防會勘表予原告供原告辦理使用執照申請事宜等節，惟原告於被告在八十九年十月二十七日交付消防會勘表後，遲至十一月五日始掛件，原因在於系爭工程後側地坪尚未打ＲＣ及劃車位，有被告提出原告不爭執真正之原告說明函節本在卷可稽，足證原告於八十八年十月二十六日消防會勘合格前尚未完成系爭工程約定工作，是雖系爭工程建物遲至八十八年十月二十六日方完成消防會勘，然原告既未完成工程施作項目，其於遲延完工自有可歸責事由。雖該說明節本復就所以後側地坪ＲＣ及劃車位工程較晚完工原因，歸咎於被告工廠後側之鑿井工程設備尚未移除云云，然此一後側地坪ＲＣ及劃車位工程既屬兩造約定工程範圍，苟原告有因被告之故無法如期完工情事，自應及早通知被告處理，原告既未能證明其已通知被告處理而被告竟故為延誤致其無法如期完工等情，尚不能據此解免其遲延完工之責任。原告雖又抗辯八十八年十一月五日之後係因被告變更設計致延遲完成使用執照請領云云，並聲請訊問證人林建旭到庭具結證稱：「是因屋內淨寬度不夠才會影響使用執照的變更，原來的設計是落水管放在外面，因為不好看，又變更到牆壁裡面」等語，然依兩造簽訂工程合約書第五條第二項第一款約定，系爭工程如因被告變更工程致增加工作量時，原告應於原因發生十五日內提出所需增加之工期，並由雙方議定等語，原告且自認就施工方法言，將落水管移置牆內施工較原先將落水管置於牆外施工難度高，是被告變更設計後之施工方式自係增加原告之工作量，復以原告專營建築與土木工程，有原告提出公司變更登記事項卡在卷可佐，並為系爭工程之實際施作者，於被告要求變更設計後因施工困難度增加，且可能影響建物面積致需變更設計而延長與被告議定之完工期限應有所知，詎從未依約提出增加所需工期之要求並繼續施工，自係本於其專業判斷而認無此需要，應認其有遵守系爭工程原約定完工期限之意思，則系爭工程遲延之起算日仍應自八十八年十月一日起算。
⑵惟按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第三
百八十八條定有明文。本件被告就違約金之計算，僅主張自八十八年十月二十八日起算至八十八年十二月三日，計三十七日之違約金，並按原議定工程總價款為基礎計算，本院自應受其聲明事項之拘束。又基於私法自治及契約自由之民法基本原則，雖兩造於承攬契約已約定工作完成期限，如兩造繼合意延長完工期限者，當事人自均應受其合致意思表示之拘束。原告主張被告曾同意多予二週完工時間等語，雖為被告所否認，然依原告提出被告不爭執真正之八十九年五月三十日內部聯絡單內容第四點記載：「但於慣例，消檢會勘合格核發後，申請縣政府核發使用執照，一般流程約需兩週時間，應給予營造廠兩週（十五日）時間辦理」等語，被告應有予原告自消防會勘合格後延長二週完成期限之意思，參以原告提出被告不爭執真正之八十九年十月十九日被告致原告函文內容第二點逾期違約金之說明，亦載明「但於慣例，消檢會勘合格核發後，申請縣政府核發使用執照，一般流程約需兩週時間，故應給予營造廠兩週（十五日）時間辦理，故逾期天數應修正為二十二日」等語，足信兩造確已就系爭工程遲延起算日另行約定，被告復未能提出其他證據證明兩造於上開意思表示合致之後曾另有其他合意之約定，則系爭工程遲延起算日即應自八十八年十一月十二日起算。惟原告延至八十八年十二月三日始請領使用執照核准並交予被告，其又未能積極舉證導致遲延完工之不可歸責事由，是原告之遲延責任應堪認定。
⑵惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文。查系爭工程原約定總價為四千二百八十萬元，即算入前揭認定之追加、追減之金額，工程總價款亦僅四千三百六十五萬零三百十六元，若依原告主張計算遲延二十二日每日千分之五之懲罰性違約金，違約金高達四百七十萬零八千元，為總工程款之十分之一強，應認其約定顯然過高。爰斟酌系爭工程為工廠廠房、為地下一層、地上三層建物、工程總價額僅四千三百餘萬元、遲延完工日期非長，及參考內政部於七十一年間綜合營造業實報客觀情形而制定之工程合約範本約定條款內容等情，認以按原約定總工程款每日千分之一核算，較為適當，依此計算，其違約金總額為九十四萬一千六百元。被告就此範圍內主張與原告可得請求工程款抵銷，為有理由。至被告超過此部分之違約金主張即屬無據。
（四）綜合前述，原告可得請求被告給付之款項應為三百零五萬八千一百十五元（0000000+0000000+0000000-0000000-0000000-000000=0000000）
三、從而，原告依據兩造間承攬契約及不當得利之法律關係，扣除兩造不爭執瑕疵部分修復費用，並與被告主張原告因逾期完工依約應賠償之違約金相抵銷，請求被告給付三百零五萬八千一百十五元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，即屬無據，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部份，於法核無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出證據，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
參、結論：原告之訴為有一部理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十五日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官管靜怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年二月二十七日~B書記官趙芳媞