裁判字號：臺灣南投地方法院95年簡上字第58號民事判決
裁判日期：民國96年09月26日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣南投地方法院民事判決95年度簡上字第58號上訴人戊○○
乙○○丙○○丁○○甲○○前列五人共同訴訟代理人 陳佳瑤 律師複代理人 謝宜雯 律師被上訴人庚○○訴訟代理人己○○上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國95年7月25日本院埔里簡易庭第一審判決（95年度埔簡字第23號）提起上訴，本院於96年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）係訴外人 廖田綉菊 所有，原出租與被上訴人之父耕作，民國75年3月以後由被上訴人承租耕作，於78年10月間，被上訴人向訴外人廖田綉菊購買上開土地，因土地屬原住民保留地，而被上訴人不具原住民身分致僅簽定權利讓渡契約，尚未辦理移轉登記，而坐落同段988號土地（下稱988地號土地）原係訴外人 周秀花 、 高景輝 、 高陳阿珠 所共有分管，92年12月31日訴外人高陳阿珠將其應有部分贈與上訴人5人，而被上訴人自75年3月間亦同時向訴外人周秀花、 高西文 （即上訴人5人之父）承租988地號土地耕作，後為耕作時進出方便，訴外人周秀花及高西文同意由被上訴人自費在988地號土地上，屬高陳阿珠分管之土地上興建長180公尺，寬4公尺之道路以供通行，被上訴人同時亦向訴外人卓清周購買同段1003號部分土地，以連接上開道路而通行至對外之聯絡道路，詎上訴人於受贈土地後，竟破壞上開通行至聯外道路之通道，阻斷被上訴人之通行，致被上訴人之作物及農用機具無法運出，嗣於89年10月被上訴人與訴外人周秀花、高西文之租約終止後，上訴人甚至設置鐵門及路障阻礙被上訴人通行，惟系爭土地與988地號土地係相鄰之土地，被上訴人於系爭土地上耕作時極須對外之聯絡道路始可進行耕作及運輸，而被上訴人承租之系爭土地除通行988地號土地前由被上訴人完成之道路通行外，別無其他道路得對外聯絡，系爭土地應屬袋地，被上訴人自得依民法第787條規定通行上訴人所有988地號土地而對外聯絡，至上訴人提出被上訴人得自同段990、991、991-1、975地號土地通行，惟上開土地坡度較大，路途較為遙遠，所通行之土地亦有4筆，且沿途電纜線及鐵絲棚架密布不利通行，且損害之土地亦較被上訴人之地為大，並非適當，爰依法訴請確認。
二、除與原判決記載相同者，茲引用之外，於本院補稱：㈠按為避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始
提出新的攻擊防禦之情形，致耗費司法資源、浪費當事人之時間、勞力及費用，無法建構完善之金字塔型訴訟制度；故除有民事訴訟法第447條第1項所定各款情形之一者外，當事人不得提出新攻擊或防禦方法；違反者，第二審法院應駁回之；為民事訴訟法第447條所明定。本件上訴人之上訴意旨，無非以被上訴人未具原住民身分及土地所有人或承租人之身分不得使用原住民保留地云云，不服原審之判決而提起本件上訴。查上訴人並未在第一審法院就此項爭點提出主張，而竟以之為理由提起上訴；依前揭說明，在程序上應駁回上訴人之訴。
㈡土地所有權人或使用權人，基於其物權之作用行使上開請求
權時，其對象並不以鄰地所有權人為限（最高法院79年度第2次民事庭會議㈡決議，70台上3334號判決參照）。又按，民法第787條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第833、
850、914條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他利用權人間，即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，類推適用，以求貫徹（臺灣高等法院78年法律座談會提案民事類第10號決議參照）。準此，關於鄰地通行權之規定，於有關土地所有權人與土地使用權人間或土地使用權人彼此間，應有類推適用之必要，學術界、實務界皆持肯定見解，合先說明。
㈢按上訴人援引之「臺灣省山地保留地管理辦法」已不再適用
；行政院於79年3月26日依山坡地保育利用條例第37條之規定，訂定發布山胞保留地開發管理辦法，經迭次修正並改名稱為「原住民保留地開發管理辦法」，合先說明。按本管理辦法第18條第1項固規定，原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。惟被上訴人所耕作之系爭土地，係與訴外人廖田綉菊於74年1月1日簽訂租賃契約，係在原住民保留地開發管理辦法發布施行（79年3月26日）前，依據本辦法第28條（修正前第26條）第1項規定：「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租」，基於不溯既往原則，內政部76.6.22台（76）內地字第512327號函亦有同此之解釋。準此，上訴人指摘被上訴人租賃關係違反法令禁止規定而無效云云，洵屬無據。姑不論被上訴人與訴外人廖田綉菊間簽訂之使（租）用權利讓渡契約書是否違反法令而無效（實為附停止條件之讓渡契約，有效與否為被上訴人與 廖氏 之內部關係，上訴人實無置啄之餘地），即認無效，被上訴人與訴外人廖田綉菊間亦同時約定，就系爭土地成立使用借貸關係（參該契約書第14條記載），則被上訴人亦有使用該土地之權利，被上訴人既非無權占有，對於系爭土地亦為實際從事耕作使用收益之人，則上訴人指摘被上訴人非承租人、所有權人、或其他土地利用權人而主張袋地通行權，並無權利保護之必要云云，顯不足採。基上所陳，被上訴人為系爭土地使用權人，訴訟上當事人適格，已臻明確，本無疑義。則被上訴人占有使用中之系爭土地四周均與同地段他人土地相鄰，因無適宜之聯絡以至公路，而主張通行原為被上訴人所開設之鄰地988地號（上訴人所有）現有道路，案經原審會同南投縣埔里地政事務所測量人員現場勘驗，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，並認以不影響上訴人土地之利用，且損害最小，上訴人應負有容忍之義務。故上訴人所指摘各項，顯無理由，昭然若揭。
貳、上訴人方面：
一、除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依民法第787條之規定及最高法院69年度台上字第2663號判
決意旨，依民法第787條規定主張袋地通行權之人，必須是土地所有權人。然依原審判決所認定及被上訴人之主張，被上訴人僅是系爭土地之承租人，並非土地之所有權人，故被上訴人依法不得以民法第787條之規定主張通行權，此外，遍觀民法之規定，亦無承租人得對鄰地主張袋地通行權之規定，則被上訴人之主張即顯無理由，原審不查，未予查明被上訴人究得依何規定主張袋地通行權即率予判決，實有違誤。縱鈞院認定被上訴人有通行權，則依民法第787條第1項但書規定，「但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」，原審判決命上訴人容忍被上訴人自上訴人所有之系爭土地，如南投縣埔里地政事務所94年2月3日土地複丈成果圖（1/2）所示A部分土地通行，而依該圖所示，A部分土地位於
988土地中央，且面積高達349平方公尺，上訴人對該土地之利用，顯有嚴重妨害，惟原審判決卻未一併命被上訴人給付償金，亦顯有疏漏。
㈡被上訴人非系爭土地適法之承租人、所有權人、土地其他利
用權人。依被上訴人之主張，被上訴人自78年10月後，因已向訴外人廖田綉菊買受系爭土地，故被上訴人與訴外人廖田綉菊間並無租賃關係，被上訴人除從未主張，亦未舉證證明其間另訂有租賃契約及繳付租金之事實，故原審判決認定被上訴人為989地號土地之承租人，容有錯誤。而系爭土地因尚未過戶，被上訴人即非所有權人，故被上訴人得否主張袋地通行權，應視被上訴人是否為土地其他利用權人？因被上訴人為平地人民，依法不得利用原住民保留地，故被上訴人並非系爭土地適法之其他利用權人，被上訴人之訴並無理由。
㈢訴外人廖田綉菊係依「臺灣省山地保留地管理辦法」第7條
之規定，無償取得系爭土地之所有權，並於86年9月24日辦理登記，被上訴人與上訴人之父親與訴外人廖田綉菊間之租賃契約，及被上訴人與訴外人廖田綉菊間之所有權買賣契約，均因違反強制規定，依民法第71條規定，無效。依臺灣省山地保留地管理辦法第6條第1項及第35條之規定，原住民不得將所取得之山地保留地耕作權加以轉租。故依被上訴人所自承，其父親與伊分別於75年3月前後，訴外人廖田綉菊尚未取得系爭土地所有權之前，向訴外人廖田綉菊承租系爭土地，業已違反前揭管理辦理之規定，訴外人廖田綉菊就系爭土地之耕作權除應撤銷外，更應於限期內返還。故被上訴人及其父親與訴外人廖田綉菊間之租賃契約，均因違反強制規定，依民法第71條之規定，無效。又依臺灣省山地保留地管理辦法第7條第1項第1款及第8條第2項規定，故被上訴人與訴外人廖田綉菊間之買賣契約亦因違反強制規定而無效。且被上訴人不具原住民身分，依法不得使用系爭土地，故被上訴人亦不得以系爭土地之實際使用權人身分主張袋地通行權。
㈣末者，被上訴人提起本案，亦無「權利保護必要」，應予駁
回。按原告之訴，除合於訴訟成立要件外，尚須具備權利保護必要之訴權存在要件，始得請求法院為利己之本案判決。蓋「法不命為無益之事」，此參最高法院85年台上字第1556號民事判決意旨即明。是以，如前所述，被上訴人起訴主張其原為系爭土地之承租人，嗣後並已買受所有權，因系爭土地為袋地，故請求確認就鄰地即上訴人所共有之南投縣○○鄉○○段○○○號土地有通行權，惟被上訴人依法並不得使用系爭土地，故被上訴人並不具合法之承租人、所有權人或其他土地利用權人之身分，故其以承租人、所有權人、其他土地利用權人之身分主張袋地通行權，並無權利保護必要，應予駁回。
二、對被上訴人答辯之陳述：㈠被上訴人主張上訴人於本審提出新的攻擊防禦方法，惟上訴
人於本審提出之攻擊防禦方法均為法律規定，而非事實調查，且該等法律規定均係強制規定，均係承審法院依職權即應為調查者，且如不允許上訴人提出，有顯失公平之情形，故依民事訴訟法第447條第1項第4、6款之規定，應允許上訴人提出。
㈡依被上訴人之主張，行政院訂定之「山胞保留地開發管理辦
法」，係79年3月26日才制定，而其則係於75年3月間即向訴外人廖田綉菊承租系爭土地，並於78年10月間向訴外人廖田綉菊購買系爭土地，故其租賃及買賣之法律行為效力，應依行為時之法令規定，即63年10月9日修正施行之「臺灣省山地保留地管理辦法」。又因依行為時之法令即63年10月9日修正施行之「臺灣省山地保留地管理辦法」規定，非原住民禁止承租、購買原住民保留地係強制規定，故被上訴人與其父親之承租及購買土地之法律行為之效力，依民法第71條之規定為無效，且該等法律行為無效，係自始、確定、當然無效，不因嗣後法律規定修正而影響其法律行為之效力。
㈢被上訴人雖主張其於79年法令修改前即已承租，然另一方面
被上訴人又自承其於78年10月間即已向訴外人廖田綉菊購買系爭土地，則自斯時起，被上訴人主觀上顯係以「所有權人」之意思使用土地，與訴外人廖田綉菊間顯非租賃關係，即租賃關係早已終止，故被上訴人主張其於法令修改前即已承租，故適用該辦法第28條（修正前第26條）之例外規定云云，即無理由。
㈣依被上訴人所主張，其於78年10月間，向訴外人廖田綉菊購
買系爭土地，則自此之後，被上訴人即係以「所有權人」之意思使用土地，其與訴外人廖田綉菊間即無租賃關係，故本件爭點仍應視其移轉所有權之法律行為是否違反強制規定而無效，而前揭山坡地保育利用條例第37條既已明白規定原住民保留地所有權之移轉，以原住民為限，被上訴人既非原住民，則其與訴外人廖田綉菊間之移轉顯為無效。況且，前揭山坡地保育利用條例第37條之後段，亦同時規定「其開發管理辦法，由行政院定之。」，故究可否提供平地人使用或設定負擔或租賃，即應依行政院所定辦法。而本件依訴外人廖田綉菊77年6月13日取得土地所有權，及78年10月間訴外人廖田綉菊將土地所有權讓與被上訴人時之法令規定，即「臺灣省山地保留地管理辦法」第35條「平地人民非經呈准不得使用山地保留地」之規定，平地人民既不得使用山地保留地，則不論訴外人廖田綉菊是否取得所有權，其當然均不得將山胞保留地出租或出借予平地人即被上訴人使用。
㈤被上訴人主張其與訴外人廖田綉菊間之使（租）用權利讓渡
契約書係屬附停止條件之讓渡契約，然並未舉證證明，上訴人否認之。被上訴人又主張不論其與訴外人廖田綉菊之買賣契約是否有效，其均為土地之使用權人，故仍得主張袋地通行權，然如前述，平地人並「不得使用」原住民保留地，被上訴人亦非相關管理辦法發布施行前即合法租用或使用土地之租賃權或使用權人，故被上訴人不得以其為土地之使用權人而主張袋地通行權。
參、原判決審酌兩造之陳述及證據，判決：一、確認被上訴人就上訴人所共有系爭土地上，如南投縣埔里地政事務所94年2月3日土地複丈成果圖（1/2）所示Ａ部分土地面積0.0349公頃之土地範圍內有通行權存在。二、訴訟費用由上訴人負擔。三、本判決得假執行。上訴人不服原判決，提起上訴，並聲明：一、原判決廢棄並駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。二、第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、如為不利於上訴人之判決，上訴人願供擔保，請准免為假執行。被上訴人則聲明：一、請求判決駁回上訴人之訴。
二、第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。三、請依職權宣告假執行。
肆、本院之判斷：
一、被上訴人起訴主張訴外人廖田綉菊於67年6月13日依63年10月9日修正施行之「臺灣省山地保留地管理辦法」第6條第1項規定，取得系爭土地之耕作權，並辦理登記，耕作權之存續期間為67年6月13日至77年6月12日，並於耕作權存續期間屆滿後之86年9月24日辦理登記，取得系爭土地之所有權，被上訴人雖非原住民，然於75年3月間即向訴外人廖田綉菊承租系爭土地，並於78年10月間向訴外人廖田綉菊購買系爭土地耕作至今，系爭土地與公路無直接之聯絡，為袋地，而坐落同段988號土地，為上訴人所有等情，業據被上訴人提出土地登記謄本、契約書及相片為證，且為兩造所不爭執，堪信被上訴人上開主張為真實。本件所應審究者，應為被上訴人得否主張袋地通行權。
二、按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。本件上訴人於上訴本院時始提出被上訴人非原住民，就系爭土地並無使用權源之攻擊方法，然此部分為上訴人重要之攻擊方法，如不許提出顯失公平，依上開規定，應准予提出，合先敘明。
三、按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務，民法第787條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第833條、第850條、第914條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有權人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹（參照最高法院79年度第2次民事庭會議(二)決議）。本件被上訴人與訴外人廖田綉菊約定「甲方（即訴外人廖田綉菊）如未完全履行本契約各條件時，乙方（即被上訴人）得繼續無償耕作使用收益本件山地保留地及地上物」，可知，被上訴人與訴外人廖田綉菊確有就系爭土地為使用借貸之約定，此觀卷附臺灣省山地保留地使（租）用權利讓渡契約書第14條約定自明，是被上訴人為系爭土地之使用借貸人應可認定。
四、被上訴人與訴外人廖田綉菊係於78年10月3日簽定上開臺灣省山地保留地使（租）用權利讓渡契約書，依當時有效之（即63年10月9日修正）「臺灣省山地保留地管理辦法」，並無禁止使用借貸之行為，是被上訴人與訴外人廖田綉菊上開使用借貸之約定，難謂無效。參諸前揭說明，被上訴人既為使用借貸權人，自得主張袋地通行權。
五、本件系爭土地與上訴人所有988號土地係比鄰之土地，而系爭土地週圍均係他人之土地，其上應無產業道路或與產業道路相通之道路或農路，與公路均無適宜之聯絡，距離較近聯絡產業道路之通行道路，係被上訴人主張之988號土地及上訴人主張990、991、991-1、975號土地始得與產業道路相通，足見系爭土地應屬民法第787條所稱之袋地。次查，被上訴人前因向訴外人高西文、周秀花承租988號土地並在土地上開闢道路通行至產業道路，後雖因租約屆期而不得再依租賃契約主張通行988號土地上聯絡產業道路之道路，惟系爭土地既屬袋地，被上訴人為使用借貸權人，即得主張自988號土地通行至產業道路，與契約是否已屆期無涉。再查，依上訴人所辯被上訴人得自990、991、991-1及975號土地通行聯絡產業道路，自不須自上訴人所有之988號土地通行，惟被上訴人如自990、991、991-1及975號土地通行，不僅所需經過之土地較多筆，且所需面積達447平方公尺，而如依被上訴人主張通行自上訴人所有之988號土地，所需土地僅為1筆，面積僅為349平方公尺，兩相比較結果，自以通行上訴人土地對周圍地損害最少，此經原審囑託南投縣埔里地政事務所鑑測在案，並有該所94年2月3日土地複丈成果圖附卷可資佐證。又以通行之便利性而言，上訴人所有988號土地上之通行道路，係被上訴人於承租時所闢設，道路均已成型，寬度亦大致相同，且已有供車輛運輸通行之經驗，如自上開道路通行至產業道路，不須再花費金錢鋪設道路，且亦不影響上訴人現有988號土地之利用，對上訴人之土地損害亦屬最小，自屬較佳之通行方法及處所。至如依上訴人抗辯之道路通行，則部分路段寬度尚窄、雜草叢生（參照上訴人於原審95年1月18日答辯狀所附相片編號(五)、(七)、(八)），不利農運搬運車及運輸之貨車通行，且沿途尚有他人種植農作物所設置鐵架低網、電纜線及水管等設施（參照被上訴人於95年3月28日提出之補充理由狀所附相片編號(一)、(二)、(三)、(四)），如自上訴人抗辯之道路通行，則不僅須將上開障礙物拆除，尚需拓寬道路始符合搬運車及貨車通行，所需經費及時間均較被上訴人主張之方案為多，兩相權衡結果，自以被上訴人主張之通行方案較為可採。
六、另上訴人指稱原審判決未一併命被上訴人給付償金顯有疏漏等語，惟民事訴訟係採當事人進行主義，法律並無規定為確認通行權存在訴訟，需一併就通行所應給付之償金為判決，上訴人雖得就此於本件訴訟中提起反訴，然上訴人既未提起反訴，法院基於不告不理之原則，當無可能就通行所應給付之償金為訴外裁判，上訴人上開主張顯有誤會。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人並無要求袋地通行之權利，為無理由。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件訴訟標的價額為41,880元，依民事訴訟法第436條之1、第466條之規定，不得上訴第三審，則上訴人聲明願供擔保請准免為假執行，被上訴人聲明請依職權宣告假執行，均屬贅語，附此敘明。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中華民國96年9月26日
民事庭審判長法官趙淑容
法官黃堯讚法官洪挺梧以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國96年9月26日
書記官曾家祥