最高法院92年度台上字第1946號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第1946號刑事判決

裁判日期：民國92年04月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第一九四六號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月七日第二審判決（八十九年度上訴字第一二八一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第一三○四、一五三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○，與另案經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑八年之 陳彥霖 共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，夥同由上訴人於民國八十九年一月間某日，先以電話與 丁國立 談妥買賣第二級毒品甲基安非他命，約定以新台幣（下同）三千元之價格販賣甲基安非他命一包予丁國立，陳彥霖再依上訴人之指示，於八十九年一月三十日上午某時，攜帶內裝有甲基安非他命一包之信封，至嘉義市○○○路舊嘉義市政府附近之約定地點，將安非他命交付予丁國立，丁國立則將三千元交陳彥霖轉交上訴人，嗣丁國立於八十九年二月三日下午一時許，在嘉義縣○○鄉○○村○鄰○○○街為警查獲施用甲基安非他命犯行，供出甲基安非他命係向上訴人及陳彥霖購買，經警方授意，打電話向上訴人佯稱欲購買三千元之甲基安非他命，上訴人同意以三千元之價格販賣甲基安非他命一包與丁國立，陳彥霖再依上訴人之指示，於同日下午三時十分許，仍以信封內夾帶甲基安非他命，攜帶甲基安非他命一包至嘉義市○○路唱將ＫＴＶ前欲交付與丁國立之際，為警當場查獲而販賣未遂，並扣得甲基安非他命一包（淨重一‧○九公克，包裝重○‧三二公克）等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：依卷內資料，丁國立先後二次均係撥打○九三九｜○八五｜○一三號行動電話與「 狗賓 （ 阿賓 ）」聯絡購買安非他命（參閱第一審卷第二十五頁及中埔分局卷第七頁），而據上訴人辯稱該○九三九｜○八五｜○一三號行動電話機係陳彥霖之堂兄所有（第一審卷第二十六頁反面，前揭警卷第七頁）。如果無訛，該○九三九｜○八五｜○一三號行動電話機既非上訴人所有，丁國立如何竟能撥打該行動電話機與上訴人聯絡購買安非他命？另丁國立所稱第一次係以家裡之二三○｜四八八四號電話與「狗賓（阿賓）聯絡購買安非他命云云，亦與卷附通聯紀錄顯示，該二三○｜四八八四號電話於八十九年一月十五日至同年二月三日間，並未與上訴人所有之○九一五｜一○五｜六○六、○九二二｜○二四｜○七八、○九一五｜一二○｜二五八號，或前開○九三九｜○八五｜○一三號行動電話通聯之情形（第一審卷第三十八頁正、反面），不相符合。實情為何？關涉丁國立於警詢時所稱曾以電話聯絡向「狗賓」購買二次安非他命，「狗賓」的真實姓名叫「甲○○」云云之供述（前揭警卷第七頁），是否確與事實相符，且與上訴人之利益有重大關係，原審未進一步予以究明，並於理由內詳加剖析、論述，遽行判決，自不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月十八日