裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3480號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3480號上訴人即被告 陳明 祥上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第427號，中華民國108年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵緝字第62號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告（下稱被告） 陳明祥 犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪，依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，並依司法院大法官會議第775號解釋意旨，認無依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之適用，並適用刑法第62條前段規定減輕其刑後，量處有期徒刑1年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本件判處有期徒刑1年，量刑過重，依刑法第62條前段規定有自首情形刑度約在8月，請從輕量刑；本案因臺北地方法院傳喚開庭，因未到庭經拘提後採尿，雖然採尿時間前後不同，但屬同一案件，被告並非無故不到庭應訊，實因開庭日期時間與另案於士林地方法院開庭時間相同，以致遭拘提後衍生此案件，導致被告多一裁罰，造成同案件判處2罪，是一罪被採2次尿，被告主張判決過重為有理由等語。
三、經查：㈠刑事訴訟法第228條第1項規定，檢察官因告訴、告發、自
首或其他情事知有犯罪嫌疑者，即應開始調查；同法第230條、第231條亦規定，司法警察（官）知有犯罪嫌疑者，應即開始調查；且因實施調查而有必要時，得封鎖犯罪現場並為即時之勘察，而有即時勘察採證權限。是依體系解釋，司法警察（官）在合法執行職務期間，若因告訴、告發、自首或其他情事，知有另案犯罪嫌疑時，自得依據各該證據方法之性質，基於時效及公益考量，而視個案情節為勘察採證以開始調查。至於調查方法，若已涉有人民隱私權或財產權之干預，除有自願性同意法則或一目了然法則等例外情形，即應依法定程序聲請令狀始得為之。次按所謂另案，只需為本案以外之刑事犯罪案件即可，至於是否已經偵查機關所發覺、是否已進入偵查程序或審判程序，在所不問，以便機動性地保全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護（最高法院108年度台上字第1000號判決意旨參照）。
㈡本件被告前經以證人身分，經臺灣臺北地方法院合法傳喚
而未到庭，經以107年度助字第1458號代拘事件，由臺灣士林地方檢察署檢察官於民國107年12月10日核發拘票，並由司法警察 林昱廷 於同年月15日拘提到案，有臺灣士林地方檢察署檢察官拘票、被告調查筆錄附卷可佐（見毒偵卷第7頁、第10頁），又被告經警拘提時，經警詢問最近有無施用毒品時，被告主動供出這2、3天有施用一節，亦分經證人即員警林昱廷、 吳德宏 分別於偵查時具結證述明確（見偵緝卷第74頁、第75頁），被告嗣於經警拘提乘車返回警察局途中，主動表示若到警局要採尿的話，會多一條吸食毒品罪等情，亦經被告於本院審理時供承於卷（見本院卷第83頁），是依本案執行拘提整體過程觀之，適足以使警員對被告產生另案有施用毒品之嫌疑，則此時被告即同時具有另案證人及本案犯罪嫌疑人之雙重身份，基於調查違反毒品危害防制條例犯罪及蒐集證據之必要性，並考量毒品成分殘留於尿液中有一定時間，逾此時間即難以檢出，而有其立證上困難，則依前開說明意旨，員警本應及時開始發動調查，並進行採證。
㈢又被告於警詢時，因前揭主動供出曾施用毒品舉措，經員
警為權利告知後，並經詢問是否願意讓警方採集尿液後，被告即表示願意一節，且陳明最後一次施用毒品時間為12月12日，並詳述施用方式及地點等情，而被告亦分別於受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書上簽名蓋用指印一節，表示係為同意採尿，有受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表等件在卷足憑（見毒偵卷第11至13頁），並經檢察官於偵查中勘驗屬實，亦有勘驗筆錄附卷可佐（見偵緝卷第60至65頁），且核與證人 吳育匡 、林昱廷、吳德宏證述意旨互核相符（見偵緝卷第68至69頁、第73至75頁），又其於第一審審理時，並未爭執上開採證同意書及尿液檢驗報告等，亦未聲請調查證據，並為認罪之答辯（見原審卷第64頁），足認警方對被告執行採尿程序，係基於被告同意所為，自屬合法。則被告所辯遭拘提後衍生此案件，導致被告多一裁罰，造成同案件判處2罪云云，即有誤會司法警察（官）係因知有犯罪嫌疑，而就本案開始調查，且本案與前揭被告經警拘提所涉事由，係為不同刑事案件之情形，自非可採。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量
之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有顯然失出或有失衡平之情事；且依毒品危害防制條例第10條第1項規定，施用第一級毒品，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，而被告經原審審酌因施用毒品之紀錄，經多次判處有期徒刑確定並已執行完畢，復因施用第一級毒品案件，為臺灣士林地方法院以103年度審訴字第564號、104年度審訴字第583號判決各判處有期徒刑1年確定，於105年12月23日假釋付保護管束，並於106年7月20日保護管束期滿執行完畢，仍再犯本案，原審依司法院大法官會議第775號解釋意旨，認無依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之適用，並適用刑法第62條前段規定減輕其刑，均已充分酌量科刑，且無過重之情，按之前揭說明，即不得遽指為不當或違法。至被告上訴意旨所述有自首情形刑度約在8月，父母年長等情，尚難據以認已達影響本件量刑之程度，亦與原判決有何違法或不當之處無涉，附此敘明。
四、從而，原判決並無量刑瑕疵或違背法令之情形，被告執上開上訴意旨，指摘同案件判處2罪，原判決量刑過重，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官蔡聰明法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國108年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。