裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3197號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3197號上訴人即被告 李虢樺 選任辯護人 柯士斌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第83號，中華民國108年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1648、1754號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李虢樺販賣第三級毒品，共參罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年，沒收部分併執行之。
事實
一、李虢樺知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣愷他命以營利之犯意，先以其所有之0000000000號行動電話與 胡修福 所持用之0000000000號行動電話聯繫後，再分別於如附表編號1、2、3所示之時間、地點與胡修福會面，而各販賣如附表所示金額之愷他命給胡修福共3次。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用上訴人即被告李虢樺以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人及辯護人均同意有證據能力；且本院審酌該供述證據作成時之情況，認為適當，自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據上訴人於警詢、偵查及本院審判中自白明確（見警卷第5、6頁、108偵1648號卷第28頁、本院卷第6
8、88頁），核與證人胡修福於警詢指述之情節相符（見警卷第14頁），足見上訴人之自白與事實相符。又上訴人自承：販賣愷他命給胡修福，賺一點點等語（見108偵1648號卷第28頁），足徵上訴人販賣毒品係獲有利潤，則其有牟利之意圖甚明。本案事證明確，上訴人上開販賣愷他命共3次之犯行，均可以認定。
三、論罪科刑及沒收：㈠核上訴人所為3次販賣愷他命，均係犯毒品危害防制條例第4
條第3項之販賣第三級毒品罪。因上訴人販賣之愷他命重量不詳，既無法證明其持有之重量達純質淨重20公克以上，則其販賣前持有愷他命之行為係屬不罰，本案即無持有之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收之問題。又其所為上開
3次犯行間，時地不同，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。
㈡上訴人於警詢、偵查及本院審判中均自白此3次犯行，應依
毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。至於辯護人雖要求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，惟上訴人年輕力壯、身體健全，本可透過正當途徑掙取生活所需，並無非販賣毒品無法生存之情狀，卻為私利，而不在乎所為對社會之危害，甚屬可議。上訴人固稱係朋友間調用毒品云云，然其所為助長毒品之流通，侵害社會法益之效應大，仍應嚴予非難；何況，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑，徒刑部分為7年以上有期徒刑，則上訴人經依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最低度刑為有期徒刑3年6月，審酌上訴人之主觀惡性及立法者規範本條之社會防衛目的，其所為實無情輕法重，足以引起同情之顯可憫恕之處，自無刑法第59條之適用。辯護人要求依刑法第59條規定減刑乙節，並無依據。
㈢審酌上訴人明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒
品，卻無視法紀仍予以販賣牟利，助長毒品之蔓延，危害社會安全，甚為不該；惟念及其於犯後終能坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣之數量非大、次數不多、所獲利益非高、高職畢業之智識程度、未婚及有母親需照顧之生活狀況，以及所生危害等一切情狀，乃分別量處如附表編號1至3主文欄所示之刑。又衡酌其犯罪之時間尚屬緊接，且販賣給單一之特定對象，侵害之法益性質相同，各罪間之獨立性不高，兼衡其現年30餘歲之日後復歸社會更生等總體評價，相當之刑期，應即足以發揮刑罰嚇阻犯罪之功能及達矯治教化之必要程度，乃酌定其應執行之刑如主文第二項所示。
㈣上訴人如附表編號1至3所示販賣毒品之所得，為其所有，且
未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，在各該次犯罪項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其次，上訴人所有供本案犯罪使用之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚），亦未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、撤銷原判決之理由：上訴人於上訴後自白犯罪，原審未及審酌，致未依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，自有未洽，上訴人之上訴為有理由。爰撤銷原判決及相關之沒收部分，並改判如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官黃明正起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第二十二庭審判長法官洪于智
法官汪怡君法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳思葦中華民國108年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號時間（民國）交易地點行為方式交易金額主文1105年6月間某日早上7、8時許宜蘭縣○○鄉○○路0段000號統一便利商店附近販賣重量不詳之愷他命1包給胡修福新臺幣（下同）2千元李虢樺販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月，未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號之SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。2105年7月中旬某日上午7時許同上販賣重量不詳之愷他命1包給胡修福1千元李虢樺販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月，未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號之SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。3105年7月底某日上午某時許同上販賣重量不詳之愷他命1包給胡修福2千元李虢樺販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月，未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號之SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。