最高法院99年度台上字第5390號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第5390號刑事判決

裁判日期：民國99年08月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第五三九０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第二一二三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第一０四九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於原判決附表一部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○販賣第一級毒品二罪罪刑，固非無見。
惟查：（一）法院對於證人陳述證明力之論斷取捨，應就其證述之全盤意旨，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則，本於確信客觀判斷，始符真實發見主義之精神。若僅擷取其中片斷陳述，予以割裂評價，而置其他陳述內容於不論，則此項證據證明力之判斷顯然欠缺整體性與合理性而與事理不侔，其採證即與論理法則有違。原判決認上訴人有販賣價值新台幣（下同）五百元之海洛因予 林建名 ，並由林建名交付藍色摩托羅拉行動電話一支作為抵償，無非是以證人林建名先後於偵查中證稱：0000000000號門號是其申請，該手機在之前一、二天，在上訴人家中，向上訴人要毒品海洛因施用，上訴人交付其約五百元之數量，其就將手機放在上訴人家中，等其有錢再向他拿回手機，該手機是藍色摩托羅拉牌，及其將手機放在上訴人家中，該手機也不只價值五百元等語（見原判決第十一頁倒數第二行以下至第十二頁第四行），資為認定上訴人有販賣價值五百元之海洛因一次予林建名，並收取手機一支作為抵償之主要論據。惟林建名於偵查時證稱：「在手機門號掉在他家（上訴人）前一、二天，當時有一次他在家中施用海洛因，我跟他要，他有給我一點點，約五百元的量，他說不收我的錢，我就將手機放在他那裡，等我有錢再向他拿回收（手）機」、「當時確實不是手機換毒品，手機不只價值五百元」等語（見偵查卷第三五頁、八三頁）。如果無訛，上訴人似係無償轉讓海洛因予林建名施用，能否謂上訴人有營利意圖，並非無疑。原判決未就林建名留置手機目的是否屬抵償價金，及上訴人是否係以販賣營利意圖而收受，詳予調查，僅擷取林建名上開所證之部分文義，而為不利於上訴人之認定，尚有疏誤。況依上開林建名所陳，交付手機目的似屬「質押」，並非作為抵償價金之用，原判決所認定事實，亦與卷證資料不相適合，其採證自屬違法。（二）刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。原判決援引證人 陳冠成 、 卓貴媛 於民國九十五年七月五日警詢時之陳述，資為不利上訴人之論據之一（見原判決第十三頁倒數第十一行以下至第十四頁第五行）。惟證人陳冠成於第一審已證稱：因為我們都有施用毒品，警察就騙我們說如果我們怎麼說就不辦我們毒品，但是還是被辦云云（見第一審卷第八十三頁背面），且依卷內資料，第一審法院以公務電話向彰化縣警察局彰化分局查詢證人陳冠成、卓貴媛有無於九十五年七月五日製作警詢錄音、錄影光碟，據承辦人 蔡連盈 答覆並未製作（見第一審卷第一００頁），似與蔡連盈、 張耀升 於偵查中所出具職務報告書所陳有錄音，但因同仁不察刪除電腦錄音影資料，無法製成（見偵查卷第八十一頁），前後不相符合，究竟陳冠成、卓貴媛之警詢筆錄有無錄音？如未錄音，其故安在，是否出於急迫情況？上開供述證據是否違背法定程序所取得，陳冠成之供述是否出於自由意思而非以不正之方法取得者，攸關有無證據能力之判斷，自有查明之必要。乃原審未經深入調查根究，遽認其等警詢供述與原審審理時之證述前後不符，惟客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否必要，認其警詢陳述有證據能力，並採為認定犯罪事實之證據，自有證據調查未盡及理由不備之違法。（三）當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決中說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，即難謂非違法。依卷內資料，上訴人於原審先後具狀及於審判程序中，聲請勘驗陳冠成、卓貴媛九十七年七月五日偵查筆錄錄音，以調查其等該日偵查中所言是否屬實（見原審卷第六十一頁、第九十七頁）。原審未依其聲請勘驗，亦未予裁定駁回，或於判決中說明不予調查之理由，自非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年八月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月一日
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