裁判字號：最高法院99年台上字第5379號刑事判決
裁判日期：民國99年08月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五三七九號上訴人甲選任辯護人 蘇哲科 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一八０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二一八二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲男對於未滿十四歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑四年），固非無見。
惟查：㈠被害人之陳述須無瑕疵可指，並有補強證據證明其確與事實相符，始得採為科刑之基礎。所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。本件原判決事實認定甲男明知乙女（姓名、年籍詳卷）為未滿十四歲之女子，竟於民國九十六年三、四月間某日晚間，在○○市○○區住屋內（地址詳卷），違反乙女意願，掏出陰莖插入乙女口腔內，並射精於內，而性交得逞等情，於理由說明係以乙女於偵查中、第一審指證：上訴人把他的雞雞（指性器官）放入其嘴巴內，有把藥藥（指精液）噴出來，噴在我嘴巴裡等語，及○○市政府社工字第０九七００三五九六五號函附被害人乙女之心理輔導個案報告記載：經○○市政府施以心理輔導測驗結果，發現乙女具有創傷後遊戲之持續再度體驗創傷事件特性，符合性侵害受害兒童之表現，其雖不至於現實功能失調，但符合心裡困擾與創傷後壓力反應疾患之症狀等現象，可認乙女指訴遭甲男性侵害非屬虛妄之詞等語為論據（見原判決理由三）。然依卷附上開心理輔導個案報告所載：……甲、據寄養媽媽表示，案主在入住四個月內常有說謊、偷小東西（例如糖果、文具）之行為。入住約四個月後上述行為亦明顯改善。CBC分量表中相關症狀包括悶悶不樂、煩躁易怒、情緒突然轉變、多話、好爭辯、太要求他人注意等，顯示案童之偷竊行為乃因其內在情緒干擾其自我控制功能。乙、根據寄養媽媽之觀察，案童至寄養家庭後曾數度在個人房間中自慰、以異物塞入下體，並主動要求邀請另一寄養女童（約大案童一歲）一起裸體互相撫摸、親吻。在寄養媽媽發現後顯得相當羞愧，但仍數次從事此行為，具有創傷後遊戲之持續再度體驗創傷事件特性。丙、HTP測驗顯示案童對個人性器官有強烈之羞愧感（人物下半身幾乎不可辨識），自我與他人間僅維持表面互動、其實是退縮回個人內在世界，在個別遊戲時數度表示自己有很多秘密不告訴大人，符合性侵害受害兒童之表現（見偵字第二一八二０號卷第三二頁）。原判決採為乙女指訴之佐證，固非全無所本。然乙女既常有說謊行為，且所指遭上訴人將性器官放入口腔內予以性侵害後，而有創傷後遊戲之持續再度體驗創傷事件特性，是否會有上開心理輔導個案報告所載：「以自慰、或以異物塞入下體，或與其他女童一起裸體互相撫摸、親吻」之行為，係屬專門知識經驗之領域，應由具有此方面專家加以判斷。在未究明前，能否足以佐證乙女所指之真實性，即非無疑。原判決遽採為乙女指訴之補強證據，依上開說明，難認適法。㈡審理事實之法院，對於證人歧異之證述，如何本於經驗、論理法則判斷其證明力，以定取捨暨所形成之心證，並應於判決內闡析論敘、始為適法。原判決說明：乙女於警詢指稱：上訴人將性器官放入我口腔內之次數有很多次，有十次以上，且上訴人對我性侵當時，我有表示不要，但上訴人稱：如果不要，你就給我滾出去，做完後，叫我不可以說出去，不然很多東西不給我吃；嗣於偵查中則稱：上訴人將性器官放入我口腔內六次，上訴人性侵時，我沒有跟上訴人說不要，我不敢講，因為他會罵我；及至第一審證稱：上訴人把小鳥（指性器官）放在我嘴巴，我沒有跟上訴人說不要，上訴人沒有說如果我不要，就滾出去各云云。乙女關於遭上訴人性侵害之次數及性侵時有無施予脅迫、恐嚇等情，前後所述明顯不一。又依證人乙女母親丙女於警詢及證人即乙女原就讀幼稚園之老師林○○於偵查中所稱，並依「罪證有疑，利於被告認定」之證據法則，僅能認定上訴人於九十六年三、四月間有對乙女性侵害一次。參以乙女於偵查中及第一審證述：上訴人將性器官插入其口腔內時，其並無表示反對，上訴人亦無出言脅迫、恐嚇等情，堪認乙女於偵查中及第一審之證述為可採等語（見原判決理由三）。然原判決並未說明乙女於警詢、偵查及第一審先後不一之證詞，以何者為可信，及其取捨之理由，即以乙女偵查中、第一審之證詞為可採，已有理由不備之違法。且乙女於偵查中指稱遭上訴人性侵害六次；第一審則稱三次，但不確定（見第一審卷第四三頁背面），二者並不相符。原判決據以認定上訴人性侵害乙女一次，所為論斷亦與所採證據不相一致，難謂無證據理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由五），基於審判不可分原則，亦一併發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年八月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月一日
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