最高法院97年度台非字第568號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台非字第568號刑事判決

裁判日期：民國97年12月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台非字第五六八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十七年七月三十一日第一審確定判決（九十七年度訴字第七五八號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第二八０七、四五一九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按（民國）九十五年七月一日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗由該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。二、本件被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得販賣，猶基於反覆販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，而進行下列販賣甲基安非他命之行為：（一） 洪文典 分別於【原判決附表一】所示之時間，以其使用之門號0000000000號行動電話號碼，與甲○○使用之門號0000000000號行動電話號碼連繫向甲○○表示欲購買新台幣（下同）四千五百元甲基安非他命之意，甲○○遂在【原判決附表一】所示之地點，各販賣一包重約十八公克，價值四千五百元之甲基安非他命予洪文典，洪文典並各交付四千五百元予甲○○，共六次。（二） 盧仁祥 分別於【原判決附表二】所示之時間，以電話號碼為00－0000000號電話，與甲○○使用之門號0000000000號行動電話號碼連繫，向甲○○表示欲購買五百元或一千元甲基安非他命之意，甲○○遂在【原判決附表二】所示之地點，各販賣一包重量不詳、價值五百元或一千元之甲基安非他命予盧仁祥，盧仁祥並交付五百元或一千元予甲○○，共四次。（三） 陳正泰 於在九十六年十二月十九日十九時二分許，以其使用之門號0000000000號行動電話號碼，與甲○○使用之門號0000000000號行動電話號碼連繫，向甲○○表示欲購買一千元甲基安非他命之意，甲○○遂在台南縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，販賣一包重量不詳、價值一千元之甲基安非他命予陳正泰，陳正泰並交付一千元予甲○○。（四） 蘇進來 分別於九十六年十二月十日十七時四十分許及九十六年十二月十六日十八時十八分許，以其使用之門號0000000000號行動電話號碼，與甲○○使用之門號0000000000號行動電話號碼連繫向甲○○表示欲購買五百元甲基安非他命之意，甲○○遂在台南縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，各販賣一包重量不詳、價值五百元之甲基安非他命予蘇進來，蘇進來並交付五百元予甲○○，共二次。三、本件被告意圖營利而販賣毒品之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，因以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間，自九十七年十一月十日間起，迄同年十二月十七日止，長達近月餘；販賣地點在台南縣多處地方；販賣之對象則包括洪文典等四人，此類綿延月餘，異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認係集合犯僅成立包括一罪。乃原判決竟認被告應係本於反覆實施販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其所為應屬僅成立一罪，以毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪論處，揆諸首揭說明，原判決顯有適用法則不當之違法（參見九十七年度台非字第三二四號判決）。
四、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許，此為本院最新之見解。次按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品乃屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之，亦為本院早已獲致結論之定見，適用時，並無爭議。本件原確定判決認定被告甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自民國九十六年十一月十日起，迄同年十二月十七日止，分別多次販賣甲基安非他命予洪文典、盧仁祥、陳正泰、蘇進來等四人，合計共十三次。因認被告之販賣毒品犯行，其犯罪行為態樣本質上具有反覆、延續實行之特徵，於刑法評價乃係包括一罪之集合犯，而予論處一個販賣第二級毒品罪刑，所持法律上見解，固然與本院對類此之行為態樣所持之定見相違，而有違背法令情形存在，但尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十五日
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