最高法院97年度台上字第6536號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第6536號刑事判決

裁判日期：民國97年12月18日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十七年度台上字第六五三六號上訴人甲○○選任辯護人 郭季榮 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月八日第二審判決（九十五年度上訴字第五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二一三三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人Ａ女（民國000年0月0出生，代號0000-0000，真實姓名、詳細年籍資料詳卷）於警詢時供稱：「進入房間後，他（指上訴人）開始脫我衣服，……他自己也脫光，從（我）胸部（摸）到陰部、全身，然後他將生殖器摩擦插入我的陰道，……然後又反覆將生殖器摩擦插入我的陰道抽動約一個小時」。於偵訊時供稱：「我到房間後，教練（指上訴人）即將我全身衣服脫下，他也脫下衣服，強吻我嘴巴，摸我身體、胸部全身上下都有摸，他壓住我，我推開他，他將性器官插入時我感覺很痛。……（推開他後）他有（再插入），（插入多久才推開他）不確定」。於第一審審判中，檢察官詰問：「（偵查中檢察官問）教練有無將性器官插入妳的陰道？妳說有，妳不敢反抗，是否為事實？」時，答稱：「是」。在原審於辯護人詰問：「妳在警詢中說被告（上訴人）有將生殖器摩擦並插入你的陰道，抽動將近一小時？」時，亦供稱：「是的」。依前述，若上訴人有將生殖器插入Ａ女之陰道為強制猥褻，依卷附診斷證明書記載，Ａ女之處女膜何以無破裂，且依內政部警政署刑事警察局之鑑驗報告，亦排除有上訴人ＤＮＡ之可能，是Ａ女之上開供述，即有可疑。原判決並未說明何以會有此情況，而謂Ａ女年僅十一歲，對性交之事一知半解，當時又處於緊急情況，對案發細節之描述，難免有所瑕疵等語，顯屬草率，而有判決不載理由之違法。㈡、上訴人之胸前有一顆大痣，非常明顯，上訴人如與Ａ女袒裎相見，Ａ女必定看得很清楚。Ａ女於警詢時且稱，嗣後有去浴室沖澡，若Ａ女未看見上訴人胸前之大痣，殊難想像。Ａ女於原審供稱：「我不敢看，我把頭轉過去」，致未看到（痣），其陳述即非無疑。原判決未在理由內說明，有判決不載理由之違法。㈢、上訴人在原審已辯解：「依常情，一般人若遭到性侵害後，心中必定害怕恐懼，且必定儘速逃離性侵害者之掌控，報警處理。被害人雖為未成年人（十一歲），然其已有相當之自主意識，其面臨性侵害後之反應亦應和一般人相同。是若被告有對被害人為強制猥褻，何以在遭受到強制猥褻，離開旅館後，尚能在車上等著被告開會回來始載其至住家附近之珍珠奶茶店下車而無立即脫離被告之掌控，報警處理。被害人是否有受到被告之強制猥褻即非無疑」。原審就此有利之辯解不予採納，但未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。㈣、上訴人在偵、審中所為辯解，若屬無訛，則上訴人辯稱因為另有會議（指離開旅館後，前往跆拳道協會開會），沒有地方讓Ａ女休息，不得已才去汽車旅館，而Ａ女身體不舒服、頭痛，伊乃幫Ａ女按摩等語，顯屬非虛。原審疏略上開事證，並認定上訴人可讓Ａ女在休旅車上休息，無投宿汽車旅館之必要，帶Ａ女前往汽車旅館，主觀上有淫慾及色念等語，即屬草率，而有理由矛盾之違法。㈤、Ａ女之母Ａ１（真實姓名、年籍資料詳卷）於警詢時供稱：「被告（上訴人）打了十幾通電話，實際接了兩通，二通內容大致是要求我們原諒他，電話錄音帶已交由警方」。上訴人亦承認有打電話給對方家長，要私下談，向她解釋並未性侵Ａ女。上訴人於原審準備程序，曾要求Ａ女之母提出第二捲錄音帶，以證明上訴人未性侵害。前述若屬無訛，則第二捲錄音帶即與上訴人之性侵害案件有關。原審未調取該錄音帶，有調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾有傷害、偽證等前科，其於八十七年間所犯偽證罪，經原審法院判處有期徒刑四月確定，於九十一年十二月三日執行完畢。嗣上訴人在高雄市立鼓山國民小學擔任「禪修道防身術班」教練，於九十三年十月十日上午上課時，明知該班學生Ａ女為十四歲以下之女童（當時為十一歲），因身體不適，蹲在一旁休息，未參加練習，上訴人竟基於加重強制猥褻之犯意，先叫Ａ女到其休旅車上休息，再假藉載Ａ女返家為詞，於同日上午十時許，利用Ａ女在車上睡著時，將之載往高雄市○○區○○路○○○號「御宿汽車旅館」文信店。上訴人於住進該旅館三一○號房間後，即違反Ａ女之意願，以強暴之方法，用身體強壓在Ａ女身上，再壓制Ａ女之雙手，強行脫光Ａ女之衣物，以手強行撫摸Ａ女胸部、下體等處，嗣上訴人亦脫去衣褲，以陰莖在Ａ女陰道口外摩擦，滿足其性慾，予以強制猥褻。得逞後載同Ａ女離開，要求Ａ女不要將此事告知他人，此期間上訴人先至跆拳道協會開會後，於同日中午十二時許，將Ａ女載回其住處附近，讓Ａ女下車離去。嗣Ａ女將此事告知同學Ｂ女（真實姓名詳卷），經Ｂ女轉告其母，Ｂ女之母再轉告Ａ女之母始知上情，乃報警處理等情。因而維持第一審論處上訴人對於十四歲以下之女子（修正後刑法為未滿十四歲之女子），以強暴之方法而為猥褻之行為（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯，雖有脫光Ａ女之上衣，並為上半身之按摩，但未對之為猥褻之行為云云，併已敘明：⑴前揭事實業據被害人Ａ女於偵、審中指證明確，並有上訴人駕駛休旅車進入御宿汽車旅館、上訴人帶同Ａ女進入房間及御宿汽車旅館三一○號房間之照片多幀附卷可參。⑵上訴人已承認脫光Ａ女之上衣，並觸摸到Ａ女之上半身，其雖辯稱係為Ａ女按摩，未脫光Ａ女之內褲加以猥褻。然上訴人於案發後，曾於九十三年十月間，主動打電話給Ａ女之母Ａ１，表示：「這次真的是臨時起意，而不是故意說有那種動作下去的，……這算是一時的色念，無法過關造成這種錯誤出來，……這是因為當時色念無法過關，才造成這樣的問題出來，……我只能說當時對貪於色念無法過關，……我知道錯在我，我只是想盡量彌補我的錯，……只要我們雙方講得輕一點來解脫，我會對後續來做彌補，……我知道口供方面改變就不會那麼嚴重了，……我只是要你幫我解脫而已，這是我的錯……」等語。上訴人於偵、審中，亦承認上開通話內容為其所陳述無訛。其既向Ａ女之母承認本件行為，係起因於「色念」，而當時縱使Ａ女身體不適（理應送至醫院或護送返家），並無投宿汽車旅館之必要（按上訴人在偵查中並供述，先帶Ａ女至御宿汽車旅館明誠店，因客滿再改至文信店，見偵查卷第二十四頁）。又上訴人將Ａ女帶進房間後，即脫光Ａ女上衣予以碰觸、撫摸，其主觀上具有淫慾及色念，至為明確。所辯係為Ａ女按摩，非猥褻，自難採信。⑶Ａ女雖證稱：上訴人以生殖器摩擦其下體時，陰莖亦有進入陰道抽動，然經醫師診斷結果，Ａ女之處女膜尚完整，並未破裂，有驗傷診斷書在卷可憑。而Ａ女被性侵害時為國小學生，年僅十一歲，對於男女性交之事，一知半解，當時又處於緊張之狀態，對於細節之描述（陰莖有無進入陰道）難免有瑕疵。惟關於上訴人以身體強壓、強脫其衣褲、強行撫摸胸部、下體及以陰莖在陰道口摩擦等情節之指訴，則始終如一，並不因部分之瑕疵（陰莖有無進入陰道），即全盤否認Ａ女之指訴。因認上訴人確有以強暴之方法對Ａ女為猥褻之行為，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱僅脫光Ａ女之上衣，為上半身之按摩，未對之為猥褻之行為云云，乃卸責之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、上訴人於案發後撥打電話給Ａ１之通話錄音，已由Ａ１交給警方作成譯文，業據Ａ１供明在卷，並有通話譯文附卷可稽（見警卷第十五頁背面、第十九頁至第二十五頁），上訴人於偵、審中亦承認該譯文之內容無訛。而依卷內資料，並無另有所謂之第二捲錄音帶。上訴意旨指稱，原審未調取第二捲錄音帶，有調查未盡之違法云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，或對於單純之事實，重為爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十二月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十二日
Ｅ