裁判字號：最高法院97年台上字第6593號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六五九三號上訴人甲○○選任辯護人 李永裕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年九月三十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第二二七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一一二二五、一一五一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以意圖販賣而持有第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，並為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：（一）、依刑事訴訟法第一百三十條之規定，無搜索票而得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及立即可觸及之處所之情形，以逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時為限。又依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決採警察人員於民國九十一年十月二十八日搜索扣押之物，資為認定上訴人犯罪事實之主要證據之一。然上訴人之辯護人於原審準備程序及審判中辯稱：九十一年十月二十八日之扣案物品，依卷內資料無從判斷係基於臨檢或附帶搜索或逕行搜索而得，依法不得作為證據云云。經查，本件並無檢察官核發之拘票，而台南市警察局第二分局於九十一年十月二十八日在台南市○○區○○路一段六０號前將上訴人逮捕，原判決固於理由欄說明：「警方已曾於九十一年十月十八日持臺灣臺南地方法院搜索票至台南市○區○○街○○號四樓搜索甲○○之住處，當時甲○○不在現場，但警方已掌握甲○○有販賣第三級毒品Ｋ他命之犯罪嫌疑事證，因警方在路上發現甲○○開車，恐其失去蹤影，遂沿途跟蹤，並依刑事訴訟法第一百三十條之規定，以甲○○為犯罪嫌疑人為由逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」等情（見原判決第九頁第六行起）；而依卷內搜索扣押筆錄所載，該次搜索之依據為：依刑事訴訟法第一百三十條或第一百三十一第一項執行逕行搜索；理由：涉嫌販賣第三級毒品；執行對象範圍：受搜索人之身體及所駕駛自用小貨車等語（見九十一年度偵字第一一五一五號卷第九頁）。就其搜索之範圍屬上訴人之身體及交通工具以觀，似屬依刑事訴訟法第一百三十條規定所為之搜索。然其搜索究否合於前揭所定係於逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押之情形下所為之附帶搜索或係基於臨檢盤查？則屬不明。此攸關其搜索之合法性及扣押之證物可否作為證據之判斷，本院前次發回意旨已詳予指明，原判決雖傳喚承辦警員 蘇家戊 到庭具結證述。惟對於是否合乎上開搜索之前提要件，仍未詳予查究釐清，遽行判決，其調查職責未盡及判決理由不備之瑕疵仍然存在，不無可議。（二）、通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，自有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。上訴人持用之行動電話於九十一年八月一日至三日通話內容之監聽錄音帶，並未存於本件卷宗內，為原判決所確認，而原審之辯護人亦抗辯監聽譯文為傳聞證據，無證據能力等語（見原審卷第五一、八八頁），原判決執為論處上訴人罪刑之依據，僅說明上訴人於警詢中未否認有該通話，且就通話內容一一解釋等語，援引刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，認監聽譯文得為證據（見原判決第二頁至第三頁）。惟法官就人權保障及公共利益之均衡維護，於個案予以權衡時，允宜斟酌⑴違背法定程序之情節。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶侵害嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情狀，以決定該項違背法定程序所取得之證據，應否賦予證據能力。乃原判決並未於理由內說明如何斟酌上開所述情形及本於人權保障與社會安全之均衡精神，依比例原則具體審認上開證據不應排除其證據能力之理由，自有判決理由不備之違法。且原判決既認該部分之監聽係依法定程序為之，卻又援引上開法條規定，依權衡原則認定監聽譯文具有證據能力，亦有判決理由矛盾之違誤。（三）、毒品危害防制條例所定意圖販賣而持有毒品罪，須符合非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有；嗣於持有中起意售賣營利之意圖，尚未著手於賣出行為等構成要件，始足當之。如係以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，即構成販賣毒品罪；倘非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪，均無成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。原判決事實欄載：上訴人於九十一年八月間，向綽號「黑仔」姓名年籍不詳之成年男子，購入粉狀Ｋ他命擬供己施用，惟購入之後，思販賣Ｋ他命有利可圖，遂意圖販賣第三級毒品Ｋ他命，將購入之Ｋ他命添加葡萄糖降低純度，並部分分裝成瓶裝一瓶，部分分裝成膠囊合計一百十一顆，分裝後之Ｋ他命呈三種方式即膠囊、粉狀、瓶裝（詳如原判決附表一所示），而持有前開毒品，並伺機出售等情（見原判決第一頁）；認定上訴人原係為供自己施用，嗣後始萌販賣營利之意圖。惟理由欄未敘明上訴人有何事後始變更原來單純持有之犯意為意圖販賣犯意之情事變更狀態之理由及其依據，已屬理由不備；又原判決理由既謂查獲之Ｋ他命數量已逾上訴人施用之量，因而不採上訴人係供己施用之辯解，復又謂該查獲之Ｋ他命數量原係上訴人向綽號「黑仔」姓名年籍不詳之成年男子，購入粉狀Ｋ他命擬供己施用等語，判決理由相互矛盾。（四）、有罪判決所認定之事實及說明之理由暨其宣示之主文，均須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。原判決主文宣告扣案如原判決附表二編號四（Ｋ他命瓶裝壹瓶）、附表三編號一（Ｋ他命膠囊一百十一顆，驗餘一百零六顆）、二（Ｋ他命壹包）及附表四編號一至八所示之物均沒收之；事實欄記載上訴人於九十一年八月間，向綽號「黑仔」姓名年籍不詳之成年男子，購入粉狀Ｋ他命擬供己施用，惟購入之後，思販賣Ｋ他命有利可圖，遂意圖販賣第三級毒品Ｋ他命，將購入之Ｋ他命添加葡萄糖降低純度，並部分分裝成瓶裝一瓶，部分分裝成膠囊合計一百十一顆後，分裝後之Ｋ他命呈三種方式即膠囊、粉狀、瓶裝（詳如原判決附表一所示），而持有前開毒品，並伺機出售等情。似認分裝後如該附表一所示膠囊、粉狀、瓶裝之Ｋ他命，均係意圖供販賣而持有之毒品。惟理由說明購入時係粉狀，分裝成膠囊、粉狀、瓶裝，而該附表一編號⑶之Ｋ他命膠囊，檢出葡萄糖（Ｇlucose）成分，係將粉狀Ｋ他命填裝成膠囊狀時，再添加其他物質，使純度下降，以便伺機販售圖利；該膠囊部分應係為販賣時方便攜帶計價之用等語（見原判決第五頁倒數第六至二行、第六頁第一四行）；似認裝成膠囊狀之Ｋ他命始為意圖供販賣而持有之毒品。致其主文宣告、事實之認定與理由之論敘，不相一致，復有判決理由矛盾之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十三日
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