裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第183號刑事判決
裁判日期：民國98年08月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(一)字第183號上訴人即被告甲○○
(現另案於臺灣臺南監獄執行中)選任辯護人 趙培皓 律師(扶助律師)
李合法 律師(扶助律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1397號中華民國97年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第4410號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑6月及6年9月，並定應執行刑有期徒刑7年確定，於90年8月6日假釋出獄，嗣經撤銷假釋，至94年10月13日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，復基於販賣第二級毒品安非他命營利之意圖，於95年7月初某日凌晨零時許，在臺南縣麻豆鎮總爺郵局前，以其所有0000000000號行動電話與乙○○所有之0000000000號聯絡，販賣第2級毒品安非他命1包（重量不詳）予乙○○1次，得款新臺幣（下同）七千五百元。嗣為警於95年7月31日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票欲前往甲○○住處搜索，於同日9時14分許，在麻豆鎮總榮里總榮社區牌樓前，適逢甲○○經過，經警執行搜索，在其身上扣得0000000000號行動電話SIM卡1張（業經發還）及與本案無關之第1級毒品海洛因4包（毛重10.45公克）、第2級毒品安非他命4包（毛重2.78公克）、鑷子1枝、塑膠藥勺1枝（前揭物品業經本院以95年度訴字第1446號判決宣告沒收），復發現甲○○所持用之行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡）中，於同日9時37分許，有乙○○以0000000000號行動電話所傳送之「生意做不做一句」簡訊內容，而循線查獲上情。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人乙○○警訊筆錄係屬審判外之言詞陳述，被告不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2情事，自無證據能力，不得為本案證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人乙○○在臺灣臺南地方法院檢察署96年偵字第104號、96度偵緝字第1294號檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，且被告亦同意做為證據，自有證據能力，得為本案證據。
三、刑事訴訟關於採證認事，採職權主義及自由心證主義，是以對於證據之種類及能力，法律未設嚴格之限制。間接事實本身，雖非證據，但因具有判斷直接事實存在之作用，自亦有證據之機能，最高法院86年度台上字第1910號裁判要旨參照。臺南縣警察局，乙○○指認被告照片，係以6張照片供其指認，程序合法、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局於95年7月31日在麻豆鎮總榮里總榮社區牌樓前，逢甲○○經過，進行搜索扣得之簡訊內容照片一張、0000000000號行動電話通聯記錄1份、第二級毒品安非他命4包（毛重2.78公及0000000000資料號行動電話SIM卡一張，均為被告是否涉有犯行證明有關連，自有證據能力，得為本案證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告固不否認有於95年7月31日上午9時14分許，遭警方持搜索票在麻豆鎮總榮里總榮社區牌樓前執行搜索，並在其身上扣得0000000000行動電話SIM卡一張及未扣案之行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡）為其所持用之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊與乙○○不認識，並未於95年7月初某日凌晨零時許，在臺南縣麻豆鎮總爺郵局前，以七千五百元之價格販賣第二級毒品安非他命一包予乙○○等語。
二、惟查：
(Ⅰ)被告確於上開時地，販賣七千五百元之第二級毒品安非他命一包予乙○○之事實，業據證人乙○○於偵查中具結證稱：「我認識甲○○，他綽號叫『 可仔 』，95年7月初向他買1包安非他命七千五百元，是打電話跟他連絡的」(詳96年偵字第104號卷第8頁、第9頁)、「偵緝卷第11頁甲○○照片之人就是我向他購買安非他命綽號『考仔』的人」、「我向甲○○購買1次安非他命」、「95年7月初買1包七千五百元，交易地點在總爺郵局前，7月中旬那1次沒有買成」、「因為當時甲○○與我約好交易毒品，但沒有來，讓我等很久，所以我才傳『生意做不做一句』簡訊給他」（詳偵緝字第1294號卷第38頁、第39頁）。復於原審證稱：「我施用的安非他命是綽號『考ㄚ』（台語）的人賣我的，我只知道他的電話及綽號，真實姓名不知道」、「我與『考ㄚ』交易時間是在晚上12點多，在總爺郵局前，那時候那邊沒有什麼人，他騎機車來，閃一下大燈我就知道了」、「95年7月31日簡訊『生意做不做一句』的目的是要購買安非他命」、「我曾經以七千五百元的代價，向『考ㄚ』買安非他命，在總爺郵局前，是一手交錢一手交貨」、「我以電話聯絡『考ㄚ』，在電話中說要買『硬的』，問他多少錢，他說七千五百元(詳原審卷第78頁至第85頁）。證人乙○○就向甲○○購買安非他命之時間、地點、數量、連絡方式及買賣毒品種類、金額等細節均能清楚明確陳述，且乙○○亦稱與被告甲○○並無仇恨(詳96年偵字第104號卷第9頁)，自無誣陷之必要，所供自可採信。
(Ⅱ)證人乙○○於警訊時，警方曾提供6張照片供其指認，乙○○明確指稱係向被告甲○○購買安非他命，有指認照片可按(附於警第8頁)，該指認程序合法，況被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話與證人乙○○所持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄於95年7月31日上午通話次數達3次之多，通話時間分別為該日上午8時、8時59分、9時7分，通話秒數分別為35秒、31秒、5秒，至該日上午9時37分，證人乙○○持上開行動電話門號發出內容為「生意作不作一句」之簡訊一通予被告，該簡訊內容之意義亦經證人乙○○於偵查及原審審理時證稱：因其要向被告購買安非他命，約定時間久等不見被告甲○○，才發該簡訊無誤（詳偵查卷第39頁、原審卷第83頁），有警方調閱證人乙○○持用之門號0000000000號之行動電話通聯調閱查詢單1份（附於警卷第22頁至第26頁）及被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話接收之簡訊內容照片一張（附於警卷第14頁）在卷可稽。參以乙○○於偵查及審理時均明確證稱：「我認識甲○○，他綽號叫『可仔』」、「我曾跟『考ㄚ』買過茶葉也買過毒品」(詳偵緝字第1294號卷第38頁、原審卷第85頁)，顯見被告甲○○與證人乙○○早已認識，是被告所辯伊不認識乙○○云云，殊不足取。
(Ⅲ)至最高法院發回意旨以：被告於上訴理由依卷內證據資料，具體指出乙○○於檢察官訊問時及第一審所為證述，前後不符，而第一審判決僅憑臆測推定乙○○在第一審所為有利於上訴人之證詞，係受有心理壓力所致，不予採信，因而採取乙○○於檢察官訊問時之證詞，據以論處上訴人罪刑，其認定事實不合經驗法則一節，經查：乙○○於偵查中明確供稱：認識甲○○，他綽號叫『可仔』，95年7月初向他買1包安非他命七千五百元，是打電話跟他連絡的易地點在總爺郵局前，已如前述，於原審審理與被告交互詰問時，雖供稱：不確認在法庭內之被告甲○○即係綽號「考ㄚ」之人，亦不敢確定向被告甲○○買毒品，因為交易時間很晚了，我看不清楚，我記不清楚「考ㄚ」的長相云云，經原審質以：「被告在庭你會有壓力嗎?答稱：有壓力」，原審即令將被告帶離法庭，隔離訊問，證人乙○○即又明確供稱：簡訊所載『生意做不做一句』的目的是要購買安非他命」、「我曾經以七千五百元的代價，向『考ㄚ』買安非他命，在總爺郵局前，是一手交錢一手交貨」、「我以電話聯絡『考ㄚ』，在電話中說要買『硬的』，問他多少錢，他說七千五百元，足證原審詰問之初，確因被告在場而有心理壓力所致，故原審當初所為有利於上訴人之證詞，係受有心理壓力所致，自難採信。
(Ⅳ)綜上所述，證人乙○○之上開通聯紀錄、證述內容，其對於毒品交易之對象、時間、地點、方式及買賣毒品種類、金額等細節均能清楚明確陳述，且於偵查中及本院審理時證述關於毒品交易之內容均一致相符，而證人於原審審理時亦證稱：其於檢察官面前具結證述時，並未遭檢察官恐嚇、施壓等語（詳原審卷第85頁），是其於偵查中及原審審理時具結證述關於其曾於95年7月初某日凌晨零時許，在臺南縣麻豆鎮總爺郵局前，以新臺幣七千五百元之價格向被告購買第二級毒品安非他命一包之內容，應係其親身經歷之事實，而可採信，故其所辯：與乙○○不認識，並未於95年7月初某日凌晨零時許，在臺南縣麻豆鎮總爺郵局前，以七千五百元之價格販賣第二級毒品安非他命一包予乙○○云云，顯係卸責之詞，不足採信，犯行應可認定。
三、查安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、膽妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。被告意圖營利，販賣第二級毒品安非他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告於前揭時、地販賣第二級毒品而持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如犯罪事實欄一所示之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，依刑法第65條第1項規定，無期徒刑，不得加重，惟有期徒刑、罰金刑部分仍應加重。又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。本件被告販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○，其犯罪所得為新臺幣七千五百元，雖未扣案，依上開規定所示，應宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），為警查獲時係被告佔有持用，而被告於原審審理時亦自承為其所有（詳原審卷第27頁），而行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者，此為眾所周知之事（最高法院97年度台上字第2230號、第2108號判決意旨、司法院院台廳刑一字第0970009760號函參照），是被告持門號0000000000號SIM卡搭配上開行動電話後與證人乙○○聯繫買賣毒品事宜，則上開行動電話與SIM卡即係被告所有供本案販賣毒品所用之物，此部份業據證人證述詳實，並有通聯紀錄一份為憑，依上開條例所示，應宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，併予敘明。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項並審酌被告已有犯罪前科，猶不知悔改再販賣第二級毒品安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，暨其生活狀況、品行、智識程度、販賣毒品之對象、次數、所得等一切情狀，量處有期徒刑捌年，並將販賣毒品所得新臺幣柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）併予沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國98年8月6日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國98年8月6日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者
，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。