裁判字號：最高法院96年台上字第4760號刑事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四七六○號上訴人甲○○
樓上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第二二一七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第四一三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知具有殺傷力之各式槍枝及子彈，非經主管機關許可不得擅自持有，仍未經許可，持有德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ228型口徑9mm制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈五顆。嗣於民國九十二年七月二十九日凌晨一時許，因其友人 陳輝洲 與綽號「 阿宏 」之男子，在基隆市○○路○○號電梯內，酒後與該棟九樓「海灣ＫＴＶ」股東 吳麗庭 之祖父 吳進德 及 吳金發 、 簡財盛 、郭天助等人發生肢體衝突，陳輝洲逃離現場後未見「阿宏」，因認其業已遭「海灣ＫＴＶ」服務人員挾持，適上訴人攜帶上開制式手槍一把、彈匣一個及制式子彈五發，前往上開地點欲找「阿宏」飲酒作樂，得知上情後，遂與陳輝洲、 李湘陽 、 楊江南 等人共同前往理論，於同日二時三十分許，渠等持球棒等物至「海灣ＫＴＶ」，要求該店經理 陳文美 將其友人交出，雙方一言不合，李湘陽、楊江南等人旋即持棍砸店（毀損部分未據告訴），適該ＫＴＶ股東吳麗庭及年籍姓名不詳，綽號「 武淇 」之男子自外返回，見狀怒不可遏，遂推擠李湘陽對其質問，「武淇」亦毆打楊江南，上訴人見狀遂拿出所攜帶之手槍，喝令不准動，然遭在場人士出手奪槍，混亂拉扯之間不慎擊發子彈一發，擊中該ＫＴＶ包廂，適有 魏仲驊 等人搭乘電梯到達，並告知警員業已到達樓下，上訴人急忙逃離並將手槍丟棄於逃生門旁垃圾桶內，始與魏仲驊等人一同搭乘電梯離去，離去時另將手槍彈匣丟置於電梯扶手內。嗣其離去後，經警在電梯扶手內扣得前開彈匣及制式子彈四發，另在上開ＫＴＶ內起獲彈頭一顆，另於同日五時十分許，經海灣ＫＴＶ同棟十樓「3721」俱樂部服務生 李文彥 在該逃生門旁之垃圾桶內發現上開手槍報警循線查獲等情，因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有手槍罪刑（累犯），駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經第一審判處未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑六年，併科罰金新台幣十萬元。罰金如易服勞役以新台幣九百元即銀元三百元折算一日，而該判決並經原審予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。然上訴人於犯罪時刑法第四十二條第二、三項規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。而上訴人行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件上訴人行為時易服勞役之折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三、五項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。比較新舊法結果，修正後易服勞役折算標準固較有利於上訴人，但其勞役期限，則以修正前之規定較有利於上訴人，自應依刑法第二條第一項規定，分別適用最有利於行為人之法律。原審於判決時，未及依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較適用，就此而言，仍難謂無判決適用法則不當之違法，自屬無可維持；因易服勞役之折算標準，及易服勞役之期限審定，關乎事實審審判職權之行使，本院無從自為判決。（二）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。而證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。原判決採信證人Ａ（姓名年籍詳卷）在檢察官偵查中及第一審審理時之證述，認上訴人持有上開手槍云云，惟證人Ａ於原審到庭接受詰問時，復改稱忘記上訴人是否即為當日持槍之人（見原審卷第六二頁），則Ａ指認上訴人持槍之供述之真實性如何，自仍應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為上訴人論罪之依據。依原判決之記載，上訴人始終否認持有前述槍彈，而目睹證人吳麗庭於檢察官偵訊時復結證稱當時開槍之人並非在庭之被告，槍擊者眼睛很小，臉型也與上訴人不一樣等語（見偵查卷第二七○頁，第一審卷第四六頁），且扣案之槍枝經基隆市警察局第一分局送交基隆市警察局刑警隊四組採驗復未發現指紋，此有該局九十三年一月十九日基警分一刑字第○九三○○一一五六九號函存卷可參（見第一審卷第十七頁），則原判決僅以證人Ａ先後不一之證述，即逕認槍枝係上訴人持有，自嫌速斷。原審未傳喚當時在場之相關證人，深入查證根究明白，亦屬未盡調查能事，難認適法。又原判決雖謂：「起訴後檢察官所作之筆錄為任意偵查，並非強制處分，本件筆錄雖係證人Ａ於起訴後所為之證述，然其係於檢察官面前所為之陳述，且觀其該次之陳述內容與其之前於警、偵訊時所為之證述內容意旨並無不同，僅係描述之繁簡程度有別而已，並非有何扞格，其證詞並無顯不可信之情形，自得採為證據」云云（見原判決第五頁）。惟有證據能力之證據，僅係得採為本案裁判基礎之證據資格而已，至於該證據價值之評價即證明力如何，仍應出於法院之確信自由判斷。原審未說明Ａ之供述證據之證明力為何，即單憑Ａ先後不一之供述，而為上訴人不利之認定，似將其所述證據能力移作不利上訴人判斷之心證（證明力）形成資料，非唯與證據法則有悖，亦有判決不備理由之違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，難認全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月十二日
Ａ