裁判字號：最高法院95年台上字第2387號刑事判決
裁判日期：民國95年05月04日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二三八七號
上訴人甲○○選任辯護人 曾柏暠 律師
徐揆智 律師 楊偉聖 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年九月三十日第二審判決（九十一年度少連上訴字第七九四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度營偵字第一四八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處上訴人共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑（處有期徒刑六年四月，併科罰金新台幣五十萬元）；固非無見。
惟查：一、原判決事實欄認定上訴人係台南縣新營市○○路○○號「紅磚區ＰＵＢ」實際負責人，自民國八十八年八月下旬，以每月新台幣（下同）二萬元，僱用吳○義為名義負責人，負責現場管理等情；於理由欄一、㈡１說明：「另案被告吳○義，於原審（指第一審）另案審理中曾供稱：『該店實際負責人係甲○○，以每月二萬元僱用我當人頭，伊僅係現場負責人』等語」，復於理由欄二、㈠載謂：「吳○義於警詢、偵訊及原審（指第一審另案審理）中，雖多次自承伊係『紅磚區ＰＵＢ』實際負責人云云，該店員工詹○洲、蔡○連、林○蓮、高○霜，亦一致供陳『紅磚區ＰＵＢ』負責人為吳○義，渠等為吳○義所僱用云云……吳○義以每月二萬元代價受僱於被告，擔任該店名義負責人，本意即在經警查獲時，應自承其係該店實際負責人，以圖脫免被告刑責。是以，吳○義之前多次供稱其係該店負責人云云，本係迴護被告之詞，不足採信。」（原判決正本第一頁至第二頁、第四頁、第九頁至第十頁）；因而為不利上訴人之認定。但依卷內資料，「紅磚區ＰＵＢ」店內員工胡○松、柳○君、詹○洲、蔡○連、黃○塵、黃○愉、高○霜、江○儀、林○蓮等人於另案偵查中之供述，其等每月薪資均為二萬元以上（見偵查卷第八頁至第四十頁），原判決既認吳○義除係人頭外，並為現場負責人，詹○洲等人由吳○義僱用，何以其等之薪資竟均較吳○義為高？此與判斷吳○義前後供述何者可採，至有關係，原判決未深入究明，遽以吳○義以二萬元受僱於上訴人當人頭，意在為警查獲時脫免上訴人之刑責，因認吳○義自承其係實際負責人不足採信，自有違誤。二、原判決於理由欄一、㈡２⑹以：「扣案陳○美（即被告配偶，應係陳○英）電話簿中，載有『紅磚區ＰＵＢ』電話號碼。惟『紅磚區ＰＵＢ』係新營地區知名風化場所，陳○美於電話簿中記載該店電話號碼，應非為前往消費娛樂所需而記載，顯見陳○美與該店間，另有聯絡其他事項之必要，益徵被告與『紅磚區ＰＵＢ』，關係匪淺。」（原判決正本第八頁）；但該電話簿之記載緣由，原審未傳訊陳○英為調查，復未於審判期日提示上開電話簿，予上訴人辯論之機會，即採為上訴人不利之認定，亦有違誤。三、原判決於理由欄四、以：「扣案附表二編號01、02所示之物，係被告所有供犯罪所用之物，既係在被告所實際經營『紅磚區ＰＵＢ』內查獲，當屬被告所有，爰依刑法第卅八條第一項第二款宣告沒收。附表二編號03至09所示之物……尚無法證明係供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。」（原判決正本第十五頁）。但依原判決該附表之記載，編號01、02係帳簿一本、坐檯紀錄單一張，編號03至09係簽帳單一本、簽到表一本、房屋租賃契約書一本、休假表一本、簽帳表一本、進貨簿四本、員工簽到卡九張，上開物品，均一併在「紅磚區ＰＵＢ」查扣，自形式上觀察，似均與營業有關，原判決何以認僅帳簿、坐檯紀錄單係供本件犯罪之用，其餘則否，並未詳為說明其理由，且其認定前後不一，自有判決理由不備併理由矛盾之違法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月九日
Ｙ