裁判字號：最高法院95年台上字第2363號刑事判決
裁判日期：民國95年05月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二三六三號
上訴人甲○○
16號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年二月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一０六二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第一０二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣安非他命牟利之概括犯意，連續自民國九十三年十一月十一日起至同年十二月十五日止，由 楊雙喜 以0000000000號行動電話撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話，向上訴人購買安非他命。雙方分別約定在雲林縣虎尾鎮圓環附近之十字路口○○○鎮○○路○○○號「燦坤３Ｃ家電」附近某處及上訴人位於○○鎮○○○路○段二之十二號住處等地交易，每次以新台幣（下同）一千元之價格，由上訴人親自將數量不詳之安非他命攜至上開地點販賣予楊雙喜，共計五次，合計五千元。其又連續於九十三年十一月十一日、同年月十六日、同年月二十日、同年月二十一日、同年月二十二日、同年十二月三日，由 張勝堂 以0000000000號行動電話撥打上訴人所持用之上開行動電話，向上訴人購買安非他命。雙方均約定在虎尾鎮立仁國小前交易，每次以一千元之價格，由上訴人親自將數量不詳之安非他命攜至上開地點販賣予張勝堂，共計六次，合計六千元等情，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決於事實欄記載上訴人自九十三年十一月十一日起至同年十二月十五日止，連續五次，每次均以一千元之價格販賣安非他命予楊雙喜；又連續於九十三年十一月十一日、同年月十六日、同年月二十日、同年月二十一日、同年月二十二日、同年十二月三日六次販賣安非他命予張勝堂，每次價格亦均為一千元等情，理由欄並援引證人楊雙喜、張勝堂於偵查中之證述資為判決之基礎（見原判決第五頁第十一列至第二十列、第七頁第三列至第二十二列）。然依卷內資料所載，楊雙喜於偵查中已陳稱：「（自九十三年十一月十一日至同年十二月十五日，你大概總共向甲○○買了多少次的毒品？）大概五、六次，我大概一個星期跟甲○○買一次毒品」、「（金額大概都多少錢？）一千（元）到三千（元）不等」、「（都是買何毒品？）安非他命」等語（見偵查卷第二宗第二十頁），另張勝堂於偵查中亦證稱：「（你用0000000000號行動電話跟甲○○聯絡何事？）向甲○○購買毒品」、「（何種毒品？）安非他命」、「（買多少錢？）……有時兩千元，有時一千元，有時三千元」（見偵查卷第一宗第一一０頁、第一一一頁），再參酌楊雙喜於九十三年十一月二十四日以電話與上訴人聯絡購買安非他命時，曾稱要購買「半仔」，於第一審亦稱「半仔」即「半錢」，並稱：有時伊只有一千元，就叫甲○○代為購買，甲○○有二千元，我們就合資購買半錢云云，似謂「半仔」即「半錢」安非他命之價格為三千元等情綜合而觀，上訴人每次販賣予楊雙喜、張勝堂之安非他命究為一千元、二千元、抑三千元，即值詳酌（原判決已認定楊雙喜並非與上訴人合買）。實情為何？因關販賣毒品所得財物之沒收，原審未進一步予以究明，遽認上訴人每次販賣毒品所得均為一千元，據此諭知沒收販賣毒品所得一萬一千元，自嫌速斷。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，故如犯該罪所用之物屬被告或共犯所有，即應依上開規定宣告沒收。原判決事實欄既記載上訴人係以0000000000號行動電話供其販賣安非他命之用（見原判決第二頁第六列、第十六列、第十七列），則該行動電話機是否屬上訴人所有？應否併依上揭規定宣告沒收？即待究明。原審就此未根究明白，並於理由內說明不予宣告沒收之理由，亦有未洽。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月十日
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