裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第909號刑事判決
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第909號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告陳志成指定辯護人本院公設辯護人蔡文亮上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5865號），本院判決如下：
主文陳志成殺人未遂，處有期徒刑貳年。扣案之雕刻刀陸支沒收。
事實
一、陳志成因居無定所，故借住在其友人 嚴慶榮 位於苗栗縣苑裡鎮 泰田 里2鄰泰田30號之住處，其借住期間二人經常因為小事有多次爭執；嗣陳志成於民國99年10月29日晚上7時許，在外飲酒完畢後，回到上開住處欲就寢之際，其二人又因細故發生口角，而陳志成明知嚴慶榮已因酒醉、服用安眠藥物而意識不清，仍與嚴慶榮在上開住處外中庭位置發生爭執、拉扯；此時，陳志成明知嚴慶榮已有步履蹣跚、動作遲緩等酒醉狀態，且現場為開放空間，隨時可以離開現場，並可預見如持尖銳之刀械攻擊他人，將可能因傷及他人重要部位而導致傷害他人致死亡之結果，竟仍基於縱因以雕刻刀射向他人身體而死亡之結果亦不違背其本意之不確定殺人故意，先以其所有之雕刻刀6把，分別射向嚴慶榮所處位置，並未射中嚴慶榮，嗣嚴慶榮遭受上開攻擊後，便以身體抱住陳志成以避免繼續遭受攻擊，而陳志成因身體遭受嚴慶榮抱住，其為從嚴慶榮身上掙脫，其雖明知人的頭部、臉部均係重要部位，如以尖銳物品攻擊他人，將可能因傷及他人頭部、臉部之重要器官而導致傷害他人致死亡之結果，竟接續上開不確定殺人犯意，隨手以其在地上所撿拾之陶瓷缽碗敲破後，再持該已破裂陶瓷缽碗碎片猛擊嚴慶榮頭部、臉部位置10幾下，嚴慶榮並以右手保護頭部，故其右手因此亦受到攻擊，直至嚴慶榮放手後才沒繼續攻擊，導致嚴慶榮因此受有頭部外傷併腦震盪，頭部及臉部多處撕裂傷411公分、3
11公分、411公分、511公分、41
1公分、311公分，另有右手背撕裂傷822公分併肌腱斷裂及右上肢撕裂傷111公分之傷害；陳志成於嚴慶榮受傷流血後，出於己意中止犯行，未再持上開破裂陶瓷缽碗碎片接續朝嚴慶榮刺殺，並於同日晚上8時28分許，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，主動撥打110電話向苗栗縣警察局通霄分局社苓派出所警員報案，並於現場等候警員到來接受裁判而自首，而社苓派出所警員 湯仁傑 到達現場後見嚴慶榮頭部流血，故隨即通報派出所由警方通報119，復於99年10月29日晚間9時16分許，將嚴慶榮送到李綜合醫療社團法人 苑裡李 綜合醫院急救，嚴慶榮方免一死。
二、案經嚴慶榮訴請苗栗縣警察局通霄分局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即被害人嚴慶榮於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告及指定辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其於偵查中之證述，自得採為本件證據。
二、刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。本案卷附李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院99年10月29日、99年11月9日診斷證明書2張、99年11月15日 李綜醫 字第099002036號函文、病歷各1份，符合刑事訴訟法第
159條之4第2款所定文書之要件，經查亦無顯不可信之情形，應有證據能力。
三、又卷附扣案物品及現場照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質亦非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告、指定辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳志成固不否認有於上揭時、地，與被害人嚴慶榮發生爭執，且有以其所有雕刻刀射向被害人嚴慶榮，且隨手撿起地上的陶瓷碗重擊傷害被害人嚴慶榮頭部，造成被害人嚴慶榮受傷，惟矢口否認有何殺人犯意，承認有傷害被害人嚴慶榮，並辯稱：當日是被害人嚴慶榮先出手毆打其，其係為了自衛、掙脫被害人嚴慶榮，才接續出手攻擊被害人嚴慶榮，等到被害人嚴慶榮放手後，就沒有打他了，因為被害人嚴慶榮受傷所以就馬上報警等語（見本院卷第6頁背面、第20頁）。
二、經查：㈠證人即被害人嚴慶榮於偵查中到庭具結證稱：當晚其在房間
睡覺，其不知道陳志成拿什麼東西攻擊其頭部前面和後面，其應該有往外面逃，其不醒人事只知道逃命，不記得有被雕刻刀及陶瓷缽碗攻擊，也不記得被攻擊幾次，不記得有沒有用手擋，但他之前喝了酒就揚言說要用雕刻刀攻擊其等語（見偵查卷宗第84頁）；另其於本院審理時到庭證稱：其當日晚上有喝米酒、吃安眠藥，然後事發時其在睡覺，並不知道發生何事情，知道事情的時候已經在醫院縫合傷口了；至於中間怎麼發生衝突的、誰打誰，被告怎麼殺我都不知道等語（見本院卷第56至57頁背面、第67至68頁、第70頁）；復觀之被害人嚴慶榮於送醫後採集血液送驗，其血中酒精濃度為
215.3mg/dl，此有李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院99年12月29日李綜醫字第099002039號函文、生化常規報告單各
1張附卷可稽（見本院卷第46至47頁）；而證人嚴慶榮與被告前雖有爭吵，但實無任何深仇大恨，衡情證人嚴慶榮應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，且與前開事證相符，其確實因飲用酒類，而無法記憶當日情節；故證人嚴慶榮上開證述內容，經核尚無不可採信之處。是被害人嚴慶榮上開所證其當日有遭受被告攻擊而受傷，但因為其飲酒過量及服食安眠藥物，對於被告如何攻擊的詳細情節，其並無法記得等語，核與事證相符，自堪信實。
㈡至被告於警詢時自承：因為嚴慶榮要用鋤頭打其，其背部有
瘀青，然後其使用雕刻刀射向嚴慶榮，其把嚴慶榮拿來餵狗的陶瓷缽碗向地上打破，再拿破碎陶瓷缽碗砸向嚴慶榮頭部，嚴慶榮有反抗作勢要打其，其再用6支雕刻刀射向嚴慶榮，其當日晚上7時許回家睡覺時，就發生打架，直到同日晚上8時28分報警等語（見偵查卷宗第10至11頁）；復於偵查中自承：當天晚上7時許，其回去要吃蛋吵飯，嚴慶榮就從客廳拿鋤頭往其身上打沒打到，前面的鐵部就掉了，後來他又過來打，其就用左手去打，然後嚴慶榮又向其打過來，打到其後腰，他很像有喝酒又跌倒，再度爬其來打其，其就拿起桌上雕刻刀幾支不記得，距離他約2、3公尺向他丟去。
後來嚴慶榮又過來，其就拿一只養狗的陶瓷缽碗敲破，用碎片打嚴慶榮臉部頭部，其一直叫不要打，他繼續抓著其，當時沒想那麼多，因為很緊急，其就繼續拿陶碗碎片打他，都打他頭部跟臉部共10多次，不知為何他右手有撕裂傷及肌腱斷裂等語（見同上卷第39頁）；於本院審理時自承：其沒有進去房間殺他，因為被害人嚴慶榮先拿鋤頭要砍其，其才拿雕刻刀丟他，發生衝突的地方是在中庭，因為要自衛才發生這件事情，因為被害人嚴慶榮有吃安眠藥習慣，而且當天有喝酒，被害人嚴慶榮一開始就拿鋤頭過來，說你給我出來，其走過去有被他打到好幾次，並沒有要殺他的意思，是他一直抓著其不放，所以才一直打他，直到被害人嚴慶榮放手就沒有再打，打的時間約2分鐘，被害人嚴慶榮就跑進房間，然後其用手機趕緊報警說有人受傷，請警察趕緊過來；被害人嚴慶榮當日因為吃了安眠藥，所以昏昏沉沉、沒有力氣等語（見本院卷第20頁、第6頁背面、第92頁）。
㈢綜合被告上開所述，其係因細故與被害人嚴慶榮在中庭發生
爭執、拉扯，後來被害人嚴慶榮出手要毆打其，而被害人嚴慶榮於遭受攻擊後，因服用安眠藥物、酒後站不穩跌倒，但被害人嚴慶榮又爬起來繼續要攻擊被告，被告便持其所有之雕刻刀6把，分別往被害人嚴慶榮所處位置射去，並未射中被害人嚴慶榮，被害人嚴慶榮遭受攻擊後便以身體抱住被告，而被告則因身體遭受被害人嚴慶榮抱住，其為掙脫所以隨手以地上所撿拾之陶瓷缽碗敲破後，再持該已破裂陶瓷缽碗碎片猛擊被害人嚴慶榮頭部、臉部位置10幾下，直至被害人嚴慶榮放手後才沒繼續攻擊等語；復觀之被害人嚴慶榮於送醫後之李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院診斷證明書可知，被害人嚴慶榮因上開事故受有頭部外傷併腦震盪，頭部及臉部多處撕裂傷411公分、311公分、411公分、511公分、411公分、311公分，另有右手背撕裂傷822公分併肌腱斷裂及右上肢撕裂傷111公分之傷害，此有上開醫院之99年10月29日、99年11月9日診斷證明書2張、99年11月15日李綜醫字第099002036號函文、病歷各1份在卷足憑（見偵查卷宗第16頁、第87頁、第93至113頁），且有被害人嚴慶榮當日受傷之照片3張為證（見同上卷第25至26頁）；綜上，被告與被害人嚴慶榮二人先因細故，在上開住處中庭發生爭吵，而後被告先持其所有之雕刻刀6把，分別射向被害人嚴慶榮方向，並未射中被害人嚴慶榮，被害人嚴慶榮於酒後遭受攻擊後，便以身體抱住被告以避免繼續遭受攻擊，而被告因身體遭受嚴慶榮抱住，其為掙脫所以隨手以地上所撿拾之陶瓷缽碗敲破後，再持該已破裂陶瓷缽碗碎片猛擊被害人嚴慶榮頭部、臉部位置10幾下，致使被害人嚴慶榮受有前開傷害等事實，均與上開事證相符，應堪認實。
㈣至公訴意旨及證人嚴慶榮均認被告係先至上揭住處內被害人
嚴慶榮之房間，趁被害人嚴慶榮躺臥在床上之機會，持雕刻刀直接揮砍被害人嚴慶榮之頭部等語；惟依據現場照片、平面圖可知（見偵查卷宗第20至29頁、第62至73頁），本案被告所持的雕刻刀6把及已破裂陶瓷缽碗碎片均係散落在上開住處中庭位置，且中庭位置亦有被害人嚴慶榮被殺害所留有的大片血跡，及被告與被害人嚴慶榮因上開爭吵、拉扯所掉落的義肢、拖鞋、衣服等物品，現場呈現打鬥過後痕跡，而被害人嚴慶榮的床舖上並未有大片血跡，至屋內的客廳、被害人嚴慶榮的房間內僅有被害人嚴慶榮受傷後自身上滴落的血跡痕跡，並無因直接砍殺所留有的大片血跡痕跡，是被告與被害人嚴慶榮起衝突的地方，應係在上開住處中庭才是，並非被害人嚴慶榮房間床舖上之事實，應堪認定；再者，觀之被告所持用殺害被害人嚴慶榮的雕刻刀6把，經送驗後，分別係在雕刻刀的手把等部份採集到被害人嚴慶榮所有的血跡反應，並非係在雕刻刀的尖端尖銳處有血跡反應，此有採集、檢驗照片30張在卷足憑（見偵查卷宗第47至61頁）；且依據被害人嚴慶榮所受的頭部及臉部多處撕裂傷411公分、311公分、411公分、511公分、411公分、311公分，另有右手背撕裂傷822公分併肌腱斷裂及右上肢撕裂傷111公分之傷害；故倘如被告係以該扣案之雕刻刀直接射向被害人嚴慶榮，而被害人嚴慶榮受有傷害的情況下，其所受傷害亦應僅有雕刻刀一端尖銳處傷害之點狀傷害才是，並非像被害人嚴慶榮所受每個傷口均長達3至5公分之傷害。故依據上開事證，並無法證明被告係在被害人嚴慶榮之房間，趁被害人嚴慶榮躺臥在床上之機會，持雕刻刀直接揮砍被害人嚴慶榮之頭部，而該雕刻刀上的血跡反應，應係因後來被告以破裂陶瓷碎片攻擊被害人嚴慶榮時，因血跡噴濺而產生；另證人即當日查獲警員湯仁傑於本院審理時到庭具結證稱：其接獲報案到場時，被害人嚴慶榮係自行反鎖在屋內，並詢問被害人嚴慶榮為何鎖門，其答稱因為被告要殺害其，所以將門反鎖等語，及苗栗縣警察局通霄分局職務報告1紙附卷可稽（見本院卷第123頁、第137頁背面）；證人湯仁傑與被告並無親屬關係，衡情證人湯仁傑應無虛構事實以維護被告之理，況警員執行公務，依法行為時，本身即受有行政責任之監督，且其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人湯仁傑前開證述內容，經核尚無不可採信之處。故此亦可解釋為何被害人嚴慶榮上開住處內、房間內均有被害人嚴慶榮血跡滴落的痕跡；綜上，被告辯稱其並非直接拿雕刻刀殺害被害人嚴慶榮乙節，尚屬可信。
㈤按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視行為人有無殺意為斷
，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果時，僅其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據予以綜合觀察論斷，此有最高法院84年度臺上字第3197號、85年度臺上字第1608號、87年度臺上字第3121號判決意旨可資參照。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析；又頭部、臉部均為人體之重要部位，以尖銳物品、刀械朝人體頭部、臉部恣意刺殺，顯有可能因傷及重要部位而造成人體死亡，此為一般智慮健全之人所知悉之事實。
㈥查本件被告與被害人嚴慶榮原為朋友關係，被告借住在被害
人嚴慶榮位於苗栗縣苑裡鎮泰田里2鄰泰田30號住處，而被告於99年10月29日晚上7時許在外飲酒完畢後，回到上開住處欲就寢之際，其與被害人嚴慶榮又因細故發生口角，而被告明知被害人嚴慶榮已因酒醉、服用安眠藥而意識不清，仍與嚴慶榮在上開住處外中庭位置產生爭吵，復持其所有之雕刻刀6把，分別射向被害人嚴慶榮方向，並未射中被害人嚴慶榮，被害人嚴慶榮於酒後遭受攻擊後，便以身體抱住被告以避免繼續遭受攻擊，而被告因身體遭受嚴慶榮抱住，其為掙脫所以隨手以地上所撿拾之陶瓷缽碗敲破後，再持該已破裂陶瓷缽碗碎片猛擊被害人嚴慶榮頭部、臉部位置10幾下，使被害人嚴慶榮受有頭部外傷併腦震盪，頭部及臉部多處撕裂傷411公分、311公分、411公分、
511公分、411公分、311公分，另有右手背撕裂傷822公分併肌腱斷裂及右上肢撕裂傷111公分等傷害；觀之被告先以尖銳的雕刻刀往被害人嚴慶榮身體所在位置射去，而該雕刻刀一端尖銳、堅硬，此有扣案雕刻刀6把及照片23張附卷可稽（見偵查卷宗第47至61頁），倘如以之攻擊人頭部、臉部位置，自有可能因傷及他人頭部、臉部之重要部位而導致傷害他人致死亡之結果，另其又隨即以其所撿拾的陶瓷缽碗敲破後，再持該已破裂陶瓷缽碗碎片直接攻擊被害人嚴慶榮頭部、臉部有10多下，且被告攻擊部位係選擇對被害人嚴慶榮之頭、臉部等致命部位為之，而非選擇其他非致命之部位進行，過程中如被害人嚴慶榮未以右手阻擋、防衛被告之攻擊，則被害人嚴慶榮之頭、臉部所受之傷勢，當不只於前揭傷害，而人之頭部為大小腦、神經中樞等重要器官及組織所在，臉部為人的五官所在，上開重要器官主管人體呼吸、心跳及意識等維繫生命之樞紐，職司人體的聽覺、視覺、味覺等，均為人體之重要部位，若以尖銳物品攻擊，自將因可能傷及上開器官，進而極有可能因傷害而造成人體死亡之結果，此為一般人所明知，被告為一成年男子，對此應知之甚詳；復觀之被告與被害人嚴慶榮原為朋友關係，平日雖有爭吵，但實無深仇大恨，其實無殺害被害人嚴慶榮的動機，故被告與被害人嚴慶榮發生爭吵時，應無直接殺害被害人嚴慶榮的犯意；復參之，被告於見被害人嚴慶榮受傷流血後，隨即停止攻擊被害人嚴慶榮，且隨即以行動電話報警，以救護被害人嚴慶榮等情，是就被告之攻擊手段、兇器、被害人嚴慶榮所受攻擊的部位、致傷結果、與被害人之關係等綜合判斷，本案被告雖無殺人之直接犯意，但其具有殺害被害人嚴慶榮之不確定故意，昭昭甚明，洵堪認定；至被告辯稱其僅有傷害被害人嚴慶榮之犯意，並無殺人犯意云云，應是事後卸責之詞，並無可採。
㈦按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為
，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。又防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言，又正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當。正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權(最高法院30年上字第1040號判例、76年台上字第6807號判決意旨參照)。本案被告於99年10月29日晚上7時許，在被害人嚴慶榮位於苗栗縣苑裡鎮泰田里2鄰泰田30號之住處發生爭吵時，已知被害人嚴慶榮已因酒醉、服用安眠藥而意識不清，此為被告於偵查及本院審理時所坦認，且被害人嚴慶榮於送醫後採集血液送驗，其血中酒精濃度為215.3mg/dl，此有李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院99年12月29日李綜醫字第099002039號函文、生化常規報告單各1張附卷可稽（見本院卷第46至47頁），均如前述；是被告大可於與被害人嚴慶榮發生言語爭執後，馬上離開現場，無須與被害人嚴慶榮繼續產生爭執，反仍於被害人嚴慶榮已因酒醉、服用安眠藥而意識不清之情況下，縱令被害人嚴慶榮於案發前係長期酗酒之人（此為被害人嚴慶榮所坦承），酒醉後有攻擊被告之行為，但其仍否可精準有效攻擊被告，已令人生疑；另被告於99年10月29日晚上8時35分經苗栗縣警察局通霄分局依據現行犯規定逮捕被告後，訊問後隨即送請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向本院聲請羈押，經本院於隔日訊問後，裁定執行羈押，被告於99年10月30日進入臺灣苗栗看守所，其入所時僅有自述因打架全身多處擦傷，但經查其入所至今尚無因擦傷、挫傷就診紀錄，此有警詢資料、本院99年度聲羈字第300號卷宗、臺灣苗栗看守所99年12月29日苗所衛字第0990004375號函文、收容人病歷、內外傷紀錄表、談話記錄簿、本院公務電話紀錄各1份附卷可證（見本院卷第48至53頁）；是被告於99年10月29日晚間7時許，與被害人嚴慶榮發生爭執期間，實無被被害人嚴慶榮打傷。退一步而言，即便被害人嚴慶榮酒後確有攻擊被告之情事，但被害人嚴慶榮已因酒精作用而有行動遲緩的情況發生，被告當可選擇暫時離開現場以躲避被害人嚴慶榮之攻擊，甚或報警處理，被告卻捨此不為，反而以上開方式，接續攻擊被害人嚴慶榮，致使被害人嚴慶榮受有前開重大傷害，顯見被告行為時其主觀上並非出於防衛意思甚明。被告辯稱其係為了自衛而傷害被害人嚴慶榮云云，並無可採。㈧按「中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為
後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂」，最高法院98年度臺上字第2391號判決可資參照；查本案被告已著手於殺人犯行之實行，於現場無其他障礙事由之情形下，且被害人嚴慶榮生死未知下，即停手攻擊被害人嚴慶榮，而且隨即於99年10月29日晚上8時28分許，以其所使用之行動電話通報警員到場救助且在場接受警員詢問，被害人嚴慶榮復於99年10月28日晚間9時16分許，經通報救護車送到李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院救治，此有苗栗縣警察局通霄分局刑事案件報告書、解送人犯報告書、受理各類刑案紀錄表、職務報告、該醫院病歷報告各1份在卷足證（見偵查卷宗第7至8頁、第30頁、第93至113頁，本院卷第123頁）；另證人即到場救護之 林宏助 、 黃建勳 均到庭具結證稱：當日確有到苗栗縣苑裡鎮泰田里2鄰泰田30號之住處救護被害人嚴慶榮，被告當時是使用拐杖行走，並將被告一併送到醫院治療等語（見本院卷第77至90頁）；證人湯仁傑於本院審理時亦到庭具結證稱：其接獲通報到達現場後，被告確實在場接受詢問，且坦承其攻擊被害人嚴慶榮，並指出被害人嚴慶榮將自己鎖在屋內，後其要求被害人嚴慶榮開門出來，見被害人嚴慶榮受傷趕緊通報救護等語（見本院卷第137至139頁）；證人林宏助、黃建勳與被告並無任何親屬關係，衡情證人林宏助、黃建勳應無故意虛構事實以維護被告之理，況其等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人林宏助、黃建勳前開證述內容，均與前開事證相符，經核尚無不可採信之處。是本件被告之行為係出於殺人之犯意所為，且於出於己意而中止殺人行為，並通報警員救護被害人嚴慶榮之事實，自堪信實。
㈨綜上所述，本案事證明確，被告上開殺人未遂犯行洵堪認定，應予以依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告基於同一殺人之不確定故意，於同一時、地先後以雕刻刀、已破裂陶瓷缽碗碎片猛擊被害人嚴慶榮頭部、臉部等處，係以一行為侵害同一法益，屬接續犯。至被告基於殺人之犯意，著手殺害被害人嚴慶榮，且出於己意而中止殺人行為，而未發生死亡結果之所為，應為中止未遂犯，應依據刑法第27條第1項前段規定減輕其刑三分之二（因該條項同時有免除其刑之規定）；另被告於殺人未遂犯行後，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，主動以行動電話通報警員，且向警員坦承犯行，嗣並接受偵訊，有苗栗縣警察局通霄分局刑事案件報告單、偵查報告及警局筆錄各1份在卷可佐，其對於未發覺之犯罪自首而受裁判，爰依刑法第62條之規定減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告為國小肄業，教育程度不高（見警詢資料），其與被害人嚴慶榮原為朋友關係，並無深仇大恨，僅因細故發生口語爭吵，其可預見如持尖銳之刀械攻擊他人，將可能因傷及他人重要部位而導致傷害他人致死亡之結果，竟仍基於不確定殺人故意，先以其所有之雕刻刀6把，分別射向被害人嚴慶榮所處位置，又以其所撿拾之陶瓷缽碗敲破後，再持該已破裂陶瓷缽碗碎片猛擊被害人嚴慶榮頭部、臉部位置10幾下，導致被害人嚴慶榮受有嚴重傷害，被害人嚴慶榮救護期間醫院甚至發出病危通知，被告朝人頭部、臉部刺殺，重則流血過多而死，輕亦可能損傷及眼鼻神經，其惡性非輕，及其犯罪後坦承部份犯行，態度尚可，迄今尚未與被害人嚴慶榮達成和解，及其犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警懲。
四、末查，扣案之雕刻刀6支，被告自承為其所有且供犯罪所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收；另扣案之陶瓷缽碗碎片，雖供被告本案犯罪所用，但並無證據證明為被告所有，爰不予以宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第27
1條第2項、第1項、第27條第1項前段、第38條第1項第
2款、第62條，判決如主文。本案經檢察官林俊杰到庭執行職務。
中華民國100年3月30日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官陳文貴法官許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官徐一夫中華民國100年3月30日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。