裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1006號刑事判決
裁判日期：民國100年07月13日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1006號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告陳志成指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第909號中華民國100年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第5865號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳志成因居無定所，故借住在其友人 嚴慶榮 位於苗栗縣苑裡鎮 泰田 里2鄰泰田30號之住處，其借住期間2人經常因為小事有多次爭執。嗣陳志成於民國99年10月29日晚上7時許，在外飲酒完畢後，回到上開住處欲就寢之際，其2人又因細故發生口角，而陳志成明知嚴慶榮已因酒醉、服用安眠藥物而意識不清，仍與嚴慶榮在上開住處外中庭位置發生爭執、拉扯；此時，陳志成明知嚴慶榮已有步履蹣跚、動作遲緩等酒醉狀態，且現場為開放空間，隨時可以離開現場，並可預見如持尖銳之刀械隨意攻擊他人，將可能因傷及他人重要部位而導致傷害他人致死亡，竟仍基於縱以雕刻刀射向他人身體而死亡之結果亦不違背其本意之不確定殺人故意，先以其所有之雕刻刀6把，分別射向嚴慶榮所處位置，嗣嚴慶榮遭受上開攻擊後，便以身體抱住陳志成以避免繼續遭受攻擊，而陳志成因身體遭嚴慶榮抱住，其為從嚴慶榮身上掙脫，雖明知人的頭部、臉部均係人體之重要部位，如以尖銳物品攻擊他人，將可能因傷及他人頭部、臉部之重要器官而導致死亡結果之發生，竟接續上開不確定殺人犯意，隨手以在地上所撿拾之陶瓷缽碗敲破後，再持該已破裂之陶瓷缽碗碎片猛擊嚴慶榮頭部、臉部位置10幾下，嚴慶榮並以右手保護頭部，其右手因此亦受到攻擊，直至嚴慶榮放手後才停止攻擊，導致嚴慶榮因此受有頭部外傷併腦震盪，頭部及臉部多處撕裂傷411公分、311公分、411公分、511公分、411公分、311公分，另有右手背撕裂傷822公分併肌腱斷裂及右上肢撕裂傷111公分之傷害。陳志成於嚴慶榮受傷流血後，出於己意中止犯行，未再持上開破裂陶瓷缽碗碎片接續朝嚴慶榮刺殺，並於同日晚上8時28分許，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，主動撥打110電話向苗栗縣警察局通霄分局社苓派出所警員報案，並於現場等候警員到來接受裁判而自首，而社苓派出所警員 湯仁傑 到達現場後見嚴慶榮頭部流血，隨即通報派出所由警方通報119，復於99年10月29日晚間9時16分許，將嚴慶榮送到李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院急救，嚴慶榮方免一死。
二、案經嚴慶榮訴由苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即告訴人嚴慶榮於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告及辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其於偵查中之證述，自得採為本件證據。
㈡刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或
通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。本案卷附李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院99年10月29日、99年11月9日診斷證明書2張、99年11月15日李綜醫字第099002036號函文、病歷各1份，符合刑事訴訟法第159條之4第2款所定文書之要件，經查亦無顯不可信之情形，應有證據能力。
㈢卷附扣案物品及現場照片，係傳達照相當時現場情況，而透
過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質亦非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告、指定辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、訊據被告陳志成固不否認有於上揭時、地，與告訴人嚴慶榮發生爭執，以其所有雕刻刀射向告訴人，且隨手撿起地上的陶瓷缽碗重擊傷害告訴人頭部、臉部，造成告訴人受有如事實欄所載之傷勢等情不諱，惟矢口否認有何殺人之犯行，辯稱：案發當日是告訴人先持鋤頭柄毆打伊，伊係為了自衛、掙脫告訴人，才接續出手攻擊告訴人，伊丟雕刻刀並沒有射他，伊叫告訴人不要再打，但告訴人就抓住伊不放，伊才會敲破陶瓷缽碗後，用已破裂之陶瓷缽碗碎片猛擊告訴人，等到告訴人放手後，就沒有再打他了，因為告訴人受傷嚴重，所以就馬上報警，伊實無意殺人云云。
三、經查：㈠上開事實欄一、所載除被告否認有殺人犯意外，其餘事實已
據被告於下列各次筆錄供述甚詳。茲摘要其各次筆錄如下：⒈於警詢時供述：伊在晚上7時許回家睡覺時，就與告訴人發
生打架事件；伊有用雕刻刀射向告訴人，當時昏暗，所以伊不曉得射向告訴人身上哪個部位，告訴人有反抗作勢要打伊，伊有用破掉的陶瓷缽碗割向告訴人的頭部；殺害告訴人後伊並沒有逃跑，因為告訴人傷勢嚴重，伊於20時28分左右報案；伊背部有瘀青，是告訴人用鋤頭打傷的等語（見偵卷第10至11頁）。
⒉於偵查中供述：當天晚上7時許，伊回去要吃蛋吵飯，告訴
人就從客廳拿鋤頭往伊身上打沒打到，前面的鐵部就掉了，後來他又過來打，伊就用左手去打，然後告訴人又向伊打過來，打到伊後腰，他很像有喝酒又跌倒，再度爬起來打伊，伊就拿起桌上雕刻刀幾支不記得，距離他約2、3公尺向他丟去，後來告訴人又過來，伊就拿一只養狗的陶瓷缽碗敲破，用碎片打告訴人臉部頭部，伊一直叫告訴人不要打，但告訴人繼續抓著伊，當時沒想那麼多，因為很緊急，伊就繼續拿陶碗碎片打他，都打他頭部跟臉部共10多次，不知為何他右手有撕裂傷及肌腱斷裂等語（見偵卷第39頁）。
⒊於原審審理時自承：伊沒有進去房間殺他，因為告訴人先拿
鋤頭要砍伊，伊才拿雕刻刀丟他，發生衝突的地方是在中庭，因為要自衛才發生這件事情，告訴人有吃安眠藥的習慣，而且當天有喝酒，告訴人一開始就拿鋤頭過來，說「你給我出來」，伊走過去有被他打到好幾次，並沒有要殺他的意思，是他一直抓著伊不放，所以才一直打他，直到告訴人放手就沒有再打，打的時間約2分鐘，告訴人就跑進房間，然後伊用手機趕緊報警說有人受傷，請警察趕緊過來，告訴人當日因為吃了安眠藥，所以昏昏沉沉、沒有力氣等語（見原審卷第20、91頁背面、92頁）。
⒋於本院供稱：「（請陳述你在工作桌時，告訴人拿鋤頭出來
的情形？）他從他房間拿鋤頭出來，要我出來，我說出來就出來，出來後，他就用鋤頭砍向我，鋤頭約4、5台尺，當時他離我很遠約7、8台尺，所以我沒有被他砍到，所以我就隨手拿起我工作桌上的雕刻刀，往旁邊丟只是想要嚇嚇他，如果我真的要丟他，他就會受傷。他拿鋤頭柄朝我左臀揮，但可能因他太用力，結果他也跌倒，他要起來時，我就想要壓制他，他拿鋤頭柄要打我，我就舉起我的左手抵擋，結果左手就受傷，結果2人均跌倒在搶鋤頭柄，結果鋤頭柄被我搶到，我就丟去旁邊，2個人就繼續拉扯，當時我看他頭部流血，便拿出手機要叫救護車，結果他就把我的手機撥掉說打什麼打，接著我們2人又繼續拉扯，最後我看到有1個養狗的陶瓷碗缽，我就拿起來打他的頭，當時我們2人都坐著，因為我的義肢已經被我拿掉，第2次他拿鋤頭柄要打我時，我舉起我的左手要抵擋時，我就把義肢拿掉。（後來你2人如何結束衝突？）後來我的手也受傷，他用兩支腿夾住我的腰，用手抓住我的外套，當時我們2人是面對面，我手受傷後丟掉陶瓷碗缽，我們2人仍繼續拉扯，後來他手放開，我們就沒打了。」（見本院卷第31頁背面至32頁）。
㈡被告上開自白部分，核與證人即告訴人嚴慶榮於偵訊時具結
證稱：當晚伊不知道陳志成拿什麼東西攻擊伊頭部前面和後面，伊不醒人事只知道逃命（見偵卷第84頁），於原審審理時具結證稱：伊當日晚上有喝米酒、吃安眠藥，事發時伊並不知道發生何事情，知道事情的時候已經在醫院縫合傷口了，至於中間怎麼發生衝突的、誰打誰，被告怎麼殺伊都不知道等語（見原審卷第57至72頁）；於本院審理時具結證稱：
被告用東西把伊敲暈，用何種東西伊根本不知道，他常常有這種習性，他喝酒就會這樣，案發過程伊都不知道、沒有印象，第3天醒來在醫院才知道（見本院卷第60至62頁）等語相符。告訴人送醫急救後，經採集血液送驗，其血中酒精濃度為215.3mg/dl，此有李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院99年12月29日李綜醫字第099002039號函文、生化常規報告單各1份附卷（見原審卷第46至47頁）可稽；又其因本案受有頭部外傷併腦震盪，頭部及臉部多處撕裂傷411公分、311公分、411公分、511公分、411公分、311公分，另有右手背撕裂傷822公分併肌腱斷裂及右上肢撕裂傷111公分之傷害，此有李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院之99年10月29日、99年11月9日診斷證明書2張、99年11月15日李綜醫字第099002036號函文、病歷各1份在卷（見偵卷第16、87、93至113頁）足憑，復有告訴人當日受傷之照片3張、現場照片、血跡反應資料、苑裡鎮泰田里2鄰泰田30號嚴慶榮三合院住宅平面圖等件在卷（見偵卷第20至29、46至76頁）可佐，及沾染血跡之雕刻刀6支、陶磁缽碗碎片1包扣案可資佐證。足見被告上開除否認殺人犯意外之自白確與事實相符，堪信屬實。
㈢按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視行為人有無殺意為斷
，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果時，僅其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據予以綜合觀察論斷，此有最高法院84年度臺上字第3197號、85年度臺上字第1608號、87年度臺上字第3121號判決意旨可資參照。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析；又頭部、臉部均為人體之重要部位，以尖銳物品、刀械朝人體頭部、臉部恣意刺殺，顯有可能因傷及重要部位而造成人體死亡，此為一般智慮健全之人所知悉之事實。查本件被告與告訴人原為朋友關係，被告借住在告訴人位於苗栗縣苑裡鎮泰田里2鄰泰田30號住處，而被告於99年10月29日晚上7時許在外飲酒完畢後，回到上開住處欲就寢之際，其與告訴人又因細故發生口角，被告明知告訴人已因酒醉、服用安眠藥而意識不清，仍與告訴人在上開住處外中庭位置產生爭吵，復持其所有之雕刻刀6把，分別射向告訴人方向，告訴人酒後遭受攻擊後，便以身體抱住被告以避免繼續遭受攻擊，而被告因身體遭受告訴人抱住，其為掙脫故隨手以地上所撿拾之陶瓷缽碗敲破後，再持該已破裂陶瓷缽碗碎片猛擊告訴人頭部、臉部位置10幾下，使告訴人受有頭部外傷併腦震盪，頭部及臉部多處撕裂傷411公分、311公分、411公分、511公分、411公分、311公分，另有右手背撕裂傷822公分併肌腱斷裂及右上肢撕裂傷111公分等傷害。觀之被告先以尖銳的雕刻刀往告訴人身體所在位置射去，而該雕刻刀一端尖銳、堅硬，此有扣案雕刻刀6把及照片23張附卷可稽（見偵卷第47至61頁），倘如以之攻擊人身體重要部位，自有可能因傷及他人如頭部、臉部之重要部位而導致死亡，另其又隨即以其所撿拾的陶瓷缽碗敲破後，再持該已破裂陶瓷缽碗碎片直接攻擊告訴人頭部、臉部有10多下，且被告攻擊部位係選擇對告訴人頭、臉部等致命部位為之，而非選擇其他非致命之部位進行，過程中如告訴人未以右手阻擋、防衛被告之攻擊，則告訴人之頭、臉部所受之傷勢，當不只於前揭傷害，而人之頭部為大小腦、神經中樞等重要器官及組織所在，臉部為人的五官所在，上開重要器官主管人體呼吸、心跳及意識等維繫生命之樞紐，職司人體的聽覺、視覺、味覺等，均為人體之重要部位，若以尖銳物品攻擊，自將因可能傷及上開器官，進而極有可能因傷害而造成人體死亡之結果，此為一般人所明知，被告為一心智成熟之成年男子，對此應知之甚詳；復觀之被告與告訴人原為朋友關係，平日雖有爭吵，但實無深仇大恨，其並無殺害告訴人的動機，故被告與告訴人發生爭吵時，應無直接殺害告訴人的犯意；復參之，被告於見告訴人受傷流血後，隨即停止攻擊告訴人，且隨即以行動電話報警，以救護告訴人等情，是就被告之攻擊手段、兇器、告訴人所受攻擊的部位、致傷結果、與告訴人之關係等綜合判斷，本案被告雖無殺人之直接犯意，但其可預見所為可能導致告訴人受傷進而死亡，而無違背其本意之殺害告訴人之不確定故意，則昭昭甚明，洵堪認定。故被告辯稱其僅有傷害告訴人之犯意，並無殺人犯意云云，應是事後卸責之詞，並無可採。
㈣按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為
，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。又防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言，又正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當。正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例、76年台上字第6807號判決意旨參照）。本案被告於99年10月29日晚上7時許，在告訴人位於苗栗縣苑裡鎮泰田里2鄰泰田30號之住處發生爭吵時，已知告訴人因酒醉、服用安眠藥而意識不清，此為被告於偵查及原審審理時所坦認，且告訴人於送醫後採集血液送驗，其血中酒精濃度為215.3mg/dl，此有李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院99年12月29日李綜醫字第099002039號函文、生化常規報告單各1張附卷（見原審卷第46至47頁）可參，均如前述。雖被告辯以當時係告訴人先持鋤頭柄攻擊伊，伊基於自衛，才會用雕刻刀射及，進而持已破裂之陶瓷缽碗碎片攻擊告訴人頭部及臉部云云。查，扣案之鋤頭柄與鐵板部位雖已分離，鋤頭柄之木頭部位並有斷裂現象，已經本院當庭勘驗明確，並載明於本院100年6月29日審判筆錄（見本院卷第62頁），惟稽之被告歷次供述，於警詢供稱：「我身上背部瘀青，是被嚴慶榮用鋤頭打傷我」（見偵卷第11頁），偵訊時供稱：「嚴慶榮就從客廳拿鋤頭往我身上打，但沒打到，前面的鐵就掉了，他後來又打過來，我就用左手去打，然後他又向我打過來，打到我後腰，他很像有喝酒又跌倒，他又爬起來又打我，我就拿起桌上1把雕刻刀，幾支我不記得了，向他丟過去」（見偵卷第39頁），於原審訊問時供稱：「他一開始就拿鋤頭過來，..我走過去有給他打到好幾次，在屁股那邊有受傷，在看守所那邊有驗傷紀錄」（見原審卷第20頁），於原審審理時供稱：「他就拿鋤頭從裡面跑出來就罵我，..就拿鋤頭砍，砍2、3下的時候那個石頭那邊沒砍到，那個就給他溜了（意指鋤頭鐵板部分已經與木頭分離）」（見原審卷第91頁背面），於本院準備程序時供稱：「他拿鋤頭砍向我，鋤頭約4、5台尺，當時他離我很遠約7、8台尺，所以我沒有被他砍到，..所以我就隨手拿起..雕刻刀往旁邊丟只是想要嚇嚇他，..他拿鋤頭柄要打我，我就舉起我的左手抵擋，結果左手就受傷，..結果鋤頭柄就被我搶到，我就丟去旁邊..」（見本院卷第31頁背面）。其或供稱背部瘀青，或供稱打到後腰，或供稱屁股受傷，或供稱左手抵擋，故左手有受傷，歷次供述情節並不相符。且被告於99年10月29日晚上8時35分經苗栗縣警察局通霄分局依據現行犯規定逮捕被告後，訊問後隨即移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向原審聲請羈押，經原審於隔日訊問後，裁定執行羈押，被告於99年10月30日進入臺灣苗栗看守所，其入所時僅有自述因打架全身多處擦傷，但經查其入所至今尚無因擦傷、挫傷就診紀錄，此有警詢資料、原審99年度聲羈字第300號卷宗、臺灣苗栗看守所99年12月29日苗所衛字第0990004375號函文、收容人病歷、內外傷紀錄表、談話記錄簿、原審法院公務電話紀錄各1份附卷（見原審卷第48至53頁）可證。是被告於99年10月29日晚間7時許，與告訴人發生爭執期間，並無被告訴人毆傷之舉。況且，告訴人於案發前已因酒醉、服用安眠藥物而意識不清，呈現步履蹣跚、動作遲緩等酒醉狀態，縱使如被告所辯有持鋤頭柄攻擊之行為，然其是否可精準有效無誤地攻擊被告，已非無疑；而在案發地點為一開放空間，被告見告訴人行動控制力不佳，隨時可以離開，無須與告訴人繼續爭執，或可有效躲避告訴人之攻擊，甚或報警處理，被告卻捨此不為，反而再以雕刻刀，繼而持已破裂之陶瓷缽碗碎片，集中攻擊告訴人頭部及臉部等重要部位，致使告訴人受有前開重大傷害，並因意識欠明、右手腱斷裂等傷勢，於送醫急救之際，並經醫院於當日21時30分許發出病危通知單（見偵卷第18頁），顯見被告行為時其主觀上並非出於防衛意思甚明。被告辯稱其係為了自衛而傷害告訴人云云，並無可採。㈤至公訴意旨及告訴人均認被告係先至上揭住處內告訴人之房
間，趁告訴人躺臥在床上之機會，持雕刻刀直接揮砍告訴人之頭部等語。惟依據現場照片、平面圖（見偵卷第20至29、
62至73頁）可知，本案被告所持的雕刻刀6把及已破裂陶瓷缽碗碎片均係散落在上開住處中庭位置，且中庭位置亦有告訴人被殺害所留有的大片血跡，及被告與告訴人因上開爭吵、拉扯所掉落的義肢、拖鞋、衣服等物品，呈現現場打鬥過後之痕跡；反觀告訴人的床舖上並未有大片血跡，屋內的客廳、告訴人的房間內僅有告訴人受傷後自身上滴落的血跡痕跡，並無因直接砍殺所留有的大片血跡痕跡；是被告與告訴人起衝突的地方，應係在上開住處中庭才是，並非告訴人房間床舖上之事實，應堪認定。再者，倘被告係趁告訴人在房間睡眠之際，無故持雕刻刀揮砍其頭部及臉部，彼時告訴人已呈睡眠狀態，復因飲酒及服用安眠藥物緣故，其反應能力及行動控制能力均顯然低於一般正常人，而以扣案雕刻刀之支支銳利，被告何故需持長短大小不一之雕刻刀揮砍告訴人，以致造成扣案之6支雕刻刀均沾染血跡，亦與常情與經驗法則相違背。故依據上開事證，並無法證明被告係在告訴人之房間，趁告訴人躺臥在床上之機會，持雕刻刀直接揮砍告訴人之頭部，而該雕刻刀上的點狀血跡反應，應係因後來被告以破裂陶瓷碎片攻擊告訴人時，因血跡噴濺而產生。另稽之證人即當日查獲警員湯仁傑於原審審理時具結證稱：伊接獲報案到場時，告訴人係自行反鎖在屋內，並詢問告訴人為何鎖門，其答稱因為被告要殺害其，所以將門反鎖等語，亦有苗栗縣警察局通霄分局職務報告1紙附卷（見原審卷第123、137頁背面）可稽，查證人湯仁傑與被告並無親屬關係，衡情警員湯仁傑應無虛構事實以維護被告之理，況警員執行公務，依法行為時，本身即受有行政責任之監督，且其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人湯仁傑前開證述內容，經核尚無不可採信之處。故此適足以解釋為何告訴人上開住處內、房間內均有告訴人血跡滴落的痕跡。綜上，被告辯稱其並非直接拿雕刻刀殺害告訴人乙節，尚屬可信，公訴意旨認本案被告係出於殺人之直接故意，亦為本院所不採。至告訴人一再以被告係到伊房間內殺害伊，且房間內血跡已經被告擦拭過云云，欲證明被告確實趁伊睡眠之際予以殺害。然此情為被告堅決否認，且案發後告訴人隨即跑向屋內並將大門反鎖，被告並未進入屋內，警方或消防人員到場時，被告均在中庭內，告訴人則在屋內，警方到達現場時，叫告訴人開門，告訴人始自行開門，並自行走到門外躺下去，救護車司機 林宏助 、 黃建勳 始一併將被告及告訴人一同載往醫院，被告即日即經警方移送偵辦，並經檢察官於99年10月30日聲請法院羈押於法務部矯正署苗栗看守所內，直到100年2月23日經原審審理時當庭諭知釋放出所，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷（見本院卷第16頁背面）可明。顯然被告於案發後，並無機會再前往告訴人住處房間擦拭任何血跡，則告訴人以其房間內血跡已經被告擦拭過云云，指證被告係在其房間內殺害其云云，核與事證不符，為本院所不採。
㈥次按「中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行
為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂。」最高法院98年度臺上字第2391號判決可資參照。查本案被告已著手於殺人犯行之實行，於現場無其他障礙事由，且告訴人生死未卜之情形下，即停手攻擊告訴人，而且隨即於99年10月29日晚上8時28分許，以其所使用之行動電話通報警員到場救助且在場接受警員詢問，告訴人復於
99年10月28日晚間9時16分許，經通報救護車送到李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院救治，此有苗栗縣警察局通霄分局刑事案件報告書、解送人犯報告書、受理各類刑案記錄表、職務報告、該醫院病歷報告各1份在卷（見偵卷第7至8、
30、93至113頁、原審卷第123頁）足佐。另證人即到場救護之林宏助、黃建勳均於原審審理時到庭具結證稱：當日伊等確有到苗栗縣苑裡鎮泰田里2鄰泰田30號之住處救護告訴人，被告當時是使用拐杖行走，並將被告一併送到醫院治療等語（見原審卷第77至90頁）；證人湯仁傑於原審審理時亦具結證稱：伊接獲通報到達現場後，被告確實在場接受詢問，且坦承伊攻擊告訴人，並指出告訴人將自己鎖在屋內，後其要求告訴人開門出來，見告訴人受傷趕緊通報救護等語（見原審卷第137至139頁）；足見被告於案發後確實已停止攻擊告訴人，並迅即撥打電話報警聯絡救護事宜。證人湯仁傑於原審雖證述當時告訴人將自己鎖在屋內，告訴人說怕被告再傷害他（見原審卷第146頁背面），證人黃建勳亦證述當時確實有看到被告所穿著之義肢掉落在地上（見原審卷第95頁背面），並有卷附顯示義肢掉落於中庭之照片附卷（見偵卷第68至71頁）可稽。惟被告歷次均供稱其當時與告訴人均跌坐在地上，告訴人以雙腳夾住其腰部，其隨即將義肢脫掉與之發生拉扯（見原審卷第92頁、本院卷第31頁背面、32頁），於本院並供稱：伊平常穿脫義肢都很快，直接套上就好，比穿鞋子還快，不用綁鞋帶等語（見本院卷第33頁），證人嚴慶榮於本院審理時亦具結證稱：「（平常被告是怎麼樣穿脫他的義肢？要不要使用工具？穿脫的時間要多久？）他就是拿過來穿，穿一下子就好，就只是把它包一包擠進去就好，不用多久。（如果要脫要多久時間？）拉起來就好，時間很短。（有沒有辦法用幾分鐘形容？）沒有，那個拉一下就起來了。（是否脫的時候比穿的時候快？）可能比較快，平常沒有在注意。」（見本院卷第61頁正背面）。而告訴人就本案發生之原委，始終無法供述清楚，其於本院雖證述其跑回屋內時並未反鎖（見本院卷第61頁背面），與證人湯仁傑證述當時告訴人係反鎖在屋內乙節（見原審卷第146頁背面）相違而要無可信。然被告供稱告訴人放手後伊就沒有繼續追趕告訴人，報警後，警察到達時伊就告訴警員說告訴人在屋內，當時伊並不知道告訴人有鎖門，是之後警察應門後才說告訴人反鎖門，伊並沒有趨前去敲門或開門（見本院卷第33頁）。則以警員湯仁傑、林宏助、黃建勳相繼到達現場處理及救護時，均證稱被告都在另一側，並指告訴人在屋內或屋外（蓋林宏助、黃建勳駕駛救護車到達時，湯仁傑已經敲門請告訴人出來），其等方趨前救護告訴人，顯見被告前開供述自與現有事證相符，亦即尚難認被告於告訴人跑往屋內之際，有再繼續追逐揮砍、揮刺告訴人之舉動。至彼時被告之義肢已經於雙方爭執之際經被告予以主動脫掉，置於中庭內，有前開照片可明，而依當時告訴人之頭部、臉部等重要部位已遭被告揮砍刺及，復因酒醉、藥物等影響，行動能力已大受影響，倘被告當時有意繼續追殺，其儘可以迅速穿上義肢，並繼續持雕刻刀或已破裂之陶瓷缽碗碎片再次攻擊，並無任何困難，然其卻選擇停留在現場，並即刻報警處理，而未為任何追殺行為，顯見其確係出於己意而中止其殺害告訴人之犯行，並非受告訴人跑向屋內將門反鎖，或其義肢掉落在地等情而停止其犯行，應堪認定。
㈦綜上所述，被告前開否認殺人犯意所持之辯解，均要無可採
。本案事證明確，被告上開殺人未遂犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告基於同一殺人之不確定故意，於同一時、地先後以雕刻刀、已破裂陶瓷缽碗碎片猛擊告訴人頭部、臉部等處，係以一行為侵害同一法益，屬接續犯。至被告基於殺人之犯意，著手殺害告訴人，且出於己意而中止殺人行為，而未發生死亡結果之所為，應為中止未遂犯，應依據刑法第27條第1項前段規定減輕其刑3分之2（因該條項同時有免除其刑之規定）；另被告於殺人未遂犯行後，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，主動以行動電話通報警員，且向警員坦承犯行，嗣並接受偵訊，有苗栗縣警察局通霄分局刑事案件報告單、偵查報告及警詢筆錄各1份在卷可佐，其對於未發覺之犯罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法遞減之。
五、原審認被告殺人未遂罪證明確，予以論罪科刑，適用刑法第271條第2項、第1項、第27條第1項前段、第38條第1項第2款、第62條等規定，並審酌「被告為國小肄業，教育程度不高（見警詢資料），其與被害人嚴慶榮原為朋友關係，並無深仇大恨，僅因細故發生口語爭吵，其可預見如持尖銳之刀械攻擊他人，將可能因傷及他人重要部位而導致傷害他人致死亡之結果，竟仍基於不確定殺人故意，先以其所有之雕刻刀6把，分別射向被害人嚴慶榮所處位置，又以其所撿拾之陶瓷缽碗敲破後，再持該已破裂陶瓷缽碗碎片猛擊被害人嚴慶榮頭部、臉部位置10幾下，導致被害人嚴慶榮受有嚴重傷害，被害人嚴慶榮救護期間醫院甚至發出病危通知，被告朝人頭部、臉部刺殺，重則流血過多而死，輕亦可能損傷及眼鼻神經，其惡性非輕，及其犯罪後坦承部分犯行，態度尚可，迄今尚未與被害人嚴慶榮達成和解，及其犯罪動機、手段」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並認「扣案之雕刻刀6支，被告自承為其所有且供犯罪所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收；另扣案之陶瓷缽碗碎片，雖供被告本案犯罪所用，但並無證據證明為被告所有，爰不予以宣告沒收。」認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨以被告僅該當刑法普通障礙未遂一節，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國100年7月13日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官莊深淵法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國100年7月13日【附錄本判決論罪科刑法條全文】中華民國刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。