裁判字號：最高法院96年台上字第272號刑事判決
裁判日期：民國96年01月12日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二七二號上訴人甲○○選任辯護人 林祺祥 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一五五四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第四七二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以殺人未遂罪，處有期徒刑 伍年 陸月部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人之部分自白（坦承：於原判決所認定之時、地持西瓜刀揮砍被害人成傷等情不諱），證人即被害人 李德全 （指證：上訴人之前向伊借錢不遂，因而持西瓜刀對伊砍殺，伊持晒衣架抵抗，二人發生扭打等語）、證人 陳緯絃 （原名 陳鵬元 ，證稱：上訴人拿西瓜刀進來，就直接砍被害人，被害人拿一隻鐵管抵抗，伊怕被波及就跑到屋外云云）之證言，及卷附國軍高雄醫院屏東分院診斷證明書、該院民國九十五年三月十三日民服字第0950000062號函送之被害人病歷資料等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認有殺人犯意，辯稱：僅係要教訓被害人，並無置被害人於死之意云云，不足採信，在理由內依憑調查所得之證據，予以指駁；並說明：上訴人於第一審已承認：伊持西瓜刀砍告訴人，且第一刀即砍向頸部或頭部，並知悉西瓜刀足以為殺人工具等語。查頸部係連接頭部與身體間之重要關口，其內有輸送維繫人體所必須之血液、空氣、食物之大動脈血管及氣管、食道等重要器官，頸椎並屬身體的生命中樞部位，且因無其他堅硬之骨骼保護，極為脆弱，若受攻擊，極易造成重大傷害而導致生命危險，此為社會一般人可得而知，上訴人對此亦當有所認知，詎竟仍預藏西瓜刀，並以右手持該西瓜刀猛砍向被害人之左側頸部，被害人雖持鐵管抵抗，仍受有頸部長達七公分之切割傷，顯見上訴人當時下手之快、力道之重，足認其確有欲置被害人於死之故意。雖國軍高雄總醫院附設屏東民眾診療服務處九十五年九月十八日醫福字第0950000036號函載稱：被害人於送醫急救時意識清楚，生命跡象穩定，無休克現象，無立即之生命危險等語，惟仍無解其殺人之犯意。至被害人與證人陳緯絃雖均證稱：後來係陳緯絃叫大家放手，所以雙方都放手，上訴人即離開等語。惟上訴人供稱：當時已遭被害人壓制在地上，其兩手握住西瓜刀想要推開云云；被害人亦證稱：我先制伏上訴人，上訴人雖然還拿著西瓜刀，但我已把西瓜刀架在上訴人的脖子上，刀刃向著他的脖子等語明確。可見上訴人當時係因已處於弱勢，無法再行攻擊被害人，始願放開手上所持之西瓜刀，而離開現場，並非原即無繼續砍殺被害人之意。上訴人已著手於殺人行為之實行，而不遂，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，並依普通未遂之規定減輕其刑；至同案被告 簡椿輝 （上訴人之胞弟，經原審依普通傷害罪判刑確定），雖亦持刀砍傷被害人之頭部及背部，惟其目的僅在幫助上訴人脫困，且施力亦有所保留，僅造成被害人受有頭部約五公分長之切割傷及背部多處撕裂傷，顯無殺人之犯意，因此僅係犯普通傷害罪，與上訴人並無共同殺人之犯意聯絡之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：
（一）依被害人李德全、證人陳緯絃及上訴人歷次所述，均無法證明被害人頸部之切割傷係何人所砍傷，雖被害人及上訴人均曾分別於警詢筆錄及原審審判筆錄中表示被害人頸部切割傷係上訴人揮砍所為，惟雙方既是在混亂中相互打鬥，即難以確定何時中刀，原判決既認上訴人與簡椿輝均有持刀砍殺被害人，即應就西瓜刀與菜刀比對調查被害人頸部所受之切割傷，係何人造成，原判決未予調查，即難謂適法。（二）國軍高雄總醫院屏東分院函覆台灣屏東地方法院之急診病歷所示：被害人之頭、頸、背等處之刀傷均在人體背面，顯非與上訴人交鋒打鬥時所造成。又被害人就其頸背之傷口究於何時產生？為何人所砍傷？均前後供詞不
一、相互矛盾，原判決不察，遽依尚無確信之被害人之供述，即認定其頸背之切割傷係上訴人所砍傷，顯係就存有瑕疵之證據，在未究明以前，採為有罪判決之基礎，難謂於經驗法則無違等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已依憑前述證據資料，認定：上訴人基於殺人之犯意，以右手持西瓜刀猛力砍向被害人之左側頸部，致被害人頸部受有七公分長之切割傷之犯罪事實，已明確認定，詳為記載，而以上訴人所辯：無殺人之犯意云云，為不足採，依調查所得證據，予以指駁。所為論斷，與證據法則並無違背。上訴意旨仍執陳詞，否認有殺人犯行，並為單純事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。（二）另查上訴人於原審對被害人頸部七公分長之切割傷係其所造成等情，並不爭執；於第一審亦坦承：其第一刀係砍向被害人頸部或頭部等語，是原判決綜合全部證據資料認定：被害人頸部之切割傷係上訴人以西瓜刀揮砍所造成。並無不合。且此部分事證已甚明確，而被害人於第一審法院亦陳明其傷口只剩疤傷在卷（第一審卷第八十一頁背面）；上訴人持用之西瓜刀亦經上訴人丟棄於排水溝而滅失，是本件亦無再比對被害人刀傷係出於何種凶器所造成之必要與可能，原審未為無益之調查，亦無調查職責未盡之違法。上訴意旨對於事實審法院採證認識之職權行使，徒以自己之說詞，任意指其為違法，難謂已合於首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年一月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十七日
Ｋ