裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1554號刑事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1554號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
（被告戊○○上列二人共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第982號中華民國95年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第4728號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○有違反肅清煙毒條例、殺人未遂等前科（未構成累犯）；戊○○前於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以92年度訴字第556號判決判處有期徒刑8月確定，於93年9月27日縮刑期滿執行完畢。
二、 簡樁朕 前因向乙○○借款未果發生口角，竟心生不滿，於民國94年7月8日19時30分許，自其家中取出其所有菜刀1把藏放在褲頭上，並要求其弟戊○○騎乘機車搭載其前往 陳緯絃 （原名丙○○）所經營、位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之「順天金香舖」尋找乙○○，丁○○抵達後將菜刀交予戊○○囑其在外等候，即自行持其所有置於機車腳踏墊下之西瓜刀進入上址屋內欲砍殺乙○○，乙○○見狀順手持屋內晒衣架之鐵管抵擋丁○○之攻擊，丁○○明知乙○○頸部並無任何保護，倘以其所持之西瓜刀直接揮砍人體頸部，足以發生致人於死之結果，仍基於殺害乙○○之故意，以右手高舉西瓜刀猛力由正面往乙○○左側頸部砍下，致乙○○頸部受有7公分之切割傷，乙○○受傷後即出手欲奪取丁○○所持西瓜刀，2人因扭打、搶刀而跌坐在地，乙○○並壓制丁○○的身體，此時戊○○因聽聞屋內有打鬥之聲而自外進入屋內，見狀竟生傷害乙○○之犯意，持菜刀自後砍傷乙○○之後腦及背部，惟乙○○仍奮力制伏丁○○，使其無法遂行殺人犯意，並壓住戊○○所持菜刀，復經陳緯絃（原名丙○○）出言制止雙方打鬥並搶下西瓜刀丟出屋外後，丁○○、戊○○始行離去，丁○○並將西瓜刀帶走丟棄於附近排水溝中而滅失，乙○○因此受有頭皮及頸部切割傷（頭皮約
5公分、頸部約7公分）、左手臂及背部多處擦傷等傷害。
三、案經乙○○訴由屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人陳緯絃（原名丙○○）於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且本案被告並未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）對其於前揭時、地持西瓜刀揮砍告訴人乙○○之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：伊僅係要教訓乙○○，並無致乙○○於死之意云云；另訊據被告戊○○對其於前揭時、地手持菜刀進入上址順天金香舖，並攻擊乙○○之事實亦坦承不諱，惟辯稱：伊僅以握拳之方式毆打乙○○，並未以菜刀砍傷乙○○云云。經查：
（一）前揭被告丁○○、戊○○先後分持西瓜刀、菜刀砍傷乙○○之事實，業據證人即告訴人乙○○、證人陳緯絃（原名丙○○）指證歷歷。證人即告訴人乙○○於原審審理時結證稱：案發前2天，丁○○向我借錢我不借，我很生氣有責備丁○○，後來案發當天丁○○來2次，第1次沒有帶工具，第2次進來右手拿西瓜刀，他要殺我，我要搶刀，我就順手拿1支晒衣管抵抗，後來我們打在一起，當時我搶刀又跌倒，脖子上被砍了1刀，我壓在丁○○的身體上，這時戊○○就進來了，戊○○進來後砍我的背後，他沒有用拳頭打我等語（見原審卷第80頁及反面）；證人陳緯絃（原名丙○○）於偵查中及原審審理時亦證稱：丁○○先拿西瓜刀進來，一進來就直接砍乙○○，乙○○拿了1支鐵管抵抗，我怕被波及就跑到屋外，戊○○那時坐在外面機車上，丁○○與乙○○打起來後，戊○○才拿了1把菜刀進去，我又跟著進去，丁○○與乙○○都坐在地上搶刀子，我要過去把他們撥開，戊○○就拿著菜刀從乙○○後面砍下去等語（見偵卷第33頁、原審卷第82頁反面至84頁反面），並有國軍高雄總醫院屏東分院95年3月13日民服字第0950000062號函之告訴人病歷資料1份（見原審卷第110至115頁）、診斷證明書1紙（見警卷第30頁）在卷可稽，堪認屬實。至證人陳緯絃（原名丙○○）於本院審理時證稱：我是跟戊○○一前一後進去，進去的時候，戊○○背向著我，戊○○是用拳頭或是用刀砍我記不起來等語（見本院卷第70頁），與其於原審審理時所為之上開證述不符，參以其於本院審理時亦證稱：一審審理時離案發時間比較近，那時候所講的是真實的；我在偵查中有說戊○○拿著菜刀從乙○○之後面砍下去等語（見本院卷第71頁），故其於本院審理時證稱其進去時戊○○背向著我，戊○○是用拳頭或是用刀砍我記不起來等情，顯係迴護被告戊○○之詞，不足採信。
（二）被告丁○○雖辯稱並無殺人犯意云云，惟被告丁○○於原審審理時自承伊持西瓜刀砍告訴人，且第一刀即砍向頸部或頭部，並知悉西瓜刀足以為殺人工具等情不諱；查頸部係連接頭部與身體間之重要關口，其內有輸送維繫人體所必須之血液、空氣、食物之大動脈血管及氣管、食道等重要器官，頸椎並屬身體的生命中樞部位，且因無其他堅硬之骨骼保護，極為脆弱，若受攻擊，極易造成重大傷害而導致生命危險，此為社會一般人可得而知，被告丁○○對此亦當有所認知，詎被告丁○○明知如此，竟仍預藏西瓜刀，並以右手持該西瓜刀猛砍向告訴人乙○○之左側頸部，告訴人雖持鐵管抵抗，仍受有頸部長達7公分之切割傷，顯見被告丁○○當時下手之快、力道之重，足認被告丁○○確有欲致被害人於死之故意甚明，雖然告訴人於送醫急救時意識清楚，生命跡象穩定，無休克現象，無立即之生命危險，有國軍高雄總醫院附設屏東民眾診療服務處95年9月18日醫福字第0950000036號函可按（見本院卷第56頁），惟仍無解其殺人之犯意。至告訴人與證人陳緯絃（原名丙○○）雖均證稱後來係陳緯絃（原名丙○○）叫大家放手，所以雙方都放手，被告2人即離開等語；惟被告丁○○供稱當時已遭告訴人壓制在地上，當時並兩手握住西瓜刀想要推開等語；告訴人亦證稱：我先制伏丁○○，後來我把戊○○手上的菜刀壓在桌上，戊○○就跑出去了，丁○○雖然還拿著西瓜刀，但我已把西瓜刀架在丁○○的脖子上，刀刃向著他的脖子等語明確（見原審卷第87頁反面），可見被告丁○○當時係因已處於弱勢，而無法再行攻擊告訴人，始願放開手上所持之西瓜刀，而離開現場，並非原即無繼續砍殺告訴人之意，被告丁○○所辯，實無足採。
（三）另被告戊○○雖辯稱伊因來不及把菜刀丟掉就衝進去，且係右手拿菜刀、刀刃朝內，以握拳之方式毆打告訴人云云；惟告訴人及證人陳緯絃（原名丙○○）均證述被告戊○○係持菜刀從告訴人身後砍下去等語明確，詳如前述；且被告戊○○於原審審理時亦供承：我打乙○○之背部及後腦等語（見原審卷第85頁反面），然依卷附告訴人之病歷暨所附告訴人傷勢照片所示，告訴人頭部、背部所受之傷害均為長條狀之割裂傷，並無遭人以拳頭毆打後所生之腫脹、瘀血等情形，核與告訴人及證人陳緯絃（原名丙○○）之證述相符。此外，被告戊○○若僅欲以拳頭毆打告訴人，大可放下菜刀後再行徒手毆打告訴人，且先將菜刀放下或棄於一旁無消須臾，被告戊○○所辯將菜刀刀刃反轉向內後，仍手持菜刀，而以拳頭毆打告訴人云云，實與常情有違，無足採信，應認被告戊○○確有持菜刀砍傷告訴人之後腦及背部無誤。
（四）至警方於94年9月28日在被告丁○○與戊○○之住處扣得之菜刀1把，雖據被告丁○○指為其於同年7月8日前往「順天金香舖」時所攜帶之菜刀，並供稱：我家菜刀只有這把，平常家裡人都會用到，切菜或肉類云云，惟該菜刀扣案之時間距本件案發時已逾2月，且係被告丁○○於為警拘提時自行任意提出，有屏東縣警察局屏東分局偵查隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份可參，被告戊○○、告訴人復均稱無法確認是否為本件案發時所使用之菜刀，是該菜刀究竟是否為本件案發時被告戊○○所使用者，已非無疑；又依上開扣押物品目錄表所載，該菜刀之查扣地點為被告丁○○之車庫內，此顯與被告丁○○所供其家裡僅有
1把菜刀，且為家人日常生活所使用之情不相符合；此外，被告丁○○ 供承伊 案發時左手手掌及右手虎口都有流血，且係伊將菜刀帶回家等語，則該菜刀勢必會有多處沾染被告丁○○之血液，然經本院將扣案菜刀送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，除刀面上1處以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應外，菜刀其餘刀面、刀鋒及刀柄處，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，均呈陰性反應，有該局95年4月6日刑醫字第0950035036號函送鑑驗書1份附卷可稽，亦與被告丁○○所供不符，堪認該扣案菜刀確非被告戊○○於本件案發時所持之菜刀。
（五）公訴意旨雖認被告戊○○與被告丁○○具有殺人之犯意聯絡，惟被告戊○○辯稱：丁○○原僅告知伊要去「順天金香舖」找朋友，不知丁○○攜帶西瓜刀及菜刀，抵達後丁○○即單獨1人進入該址，伊則在機車上等候，伊係因聽到丁○○與人爭吵之聲音才進入屋內，且見丁○○與告訴人爭搶西瓜刀，丁○○並為告訴人所壓制，始出手打告訴人等語，核與證人即共同被告丁○○、告訴人、證人陳緯絃（原名丙○○）證述情節大致相符，若被告戊○○與被告丁○○有共謀殺害告訴人，依常理被告戊○○應與被告丁○○一同進去，各持西瓜刀及菜刀，聯手砍殺告訴人才是，惟依上開被告戊○○之犯案情節觀之，實難認其與被告丁○○事前即已共同謀議欲殺害告訴人；且被告戊○○與告訴人均稱渠2人原本素不相識，是被告戊○○與告訴人並無恩怨，僅係見被告丁○○與告訴人扭打且處於弱勢始出手傷害告訴人，其目的僅在於幫助被告丁○○脫困，應無殺害告訴人之動機或犯意。且被告戊○○進入該址時，告訴人正與被告丁○○爭搶西瓜刀，已無暇顧及自其後方而來之攻擊，則當時若被告戊○○確有致告訴人於死之意，大可趁告訴人未及反應及無暇顧及之際，將所持菜刀猛力朝告訴人之頸部等較為脆弱或其他致命之要害部位揮砍，然被告戊○○僅持菜刀砍傷告訴人之頭部及背部，且施力亦有所保留，是以告訴人僅受有頭部約5公分長之切割傷及背部多處撕裂傷，頭部電腦斷層及X光檢查均為正常，無頭骨骨折，有告訴人之病歷資料可參，顯見被告戊○○下手時並無致人於死之犯意，否則以當時情形，告訴人背後全無防備，陳緯絃（原名丙○○）又係於被告戊○○之後進入該址，尚未及加以阻止，被告戊○○復手持菜刀，若其係基於殺人犯意為之，告訴人所受傷害又豈止於此？綜上足認被告戊○○主觀上應僅具有普通傷害之故意，而無殺人之犯意，被告戊○○所辯無殺人故意尚堪採信。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、戊○○犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；被告戊○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴意旨認被告戊○○所為亦係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，惟基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。被告丁○○已著手於殺人行為之實施而不遂，為未遂犯，應依刑法（修正後）第25條第2項之規定，減輕其刑（刑法已於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行，有關「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕」之規定，由修正前第26條前段變更為修正後第25條第
2項，附此敘明）。又被告戊○○前於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以92年度訴字第556號判決判處有期徒刑8月確定，於93年9月27日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。
三、原審認被告丁○○觸犯殺人未遂罪、被告戊○○觸犯普通傷害罪罪證明確，因而適用刑事訴訟法第300條、刑法第271條第2項、第1項、第277條第1項、第47條、第25條第2項、修正前第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條之規定，並審酌被告被告丁○○、戊○○均素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份可憑，否認犯行，被告丁○○僅因細故即起意殺害告訴人，實難憫恕，惟念告訴人所受傷勢尚非甚重，及被告2人已與告訴人達成和解等一切情狀，被告丁○○量處有期徒刑5年6月，被告戊○○量處有期徒刑5月，被告戊○○並諭知如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日。復說明被告丁○○行兇時持用之西瓜刀
1把，雖為被告丁○○所有之物，惟已經被告丁○○棄置於排水溝中無法尋覓，業據被告丁○○供承在卷，衡情業已滅失，爰不予諭知沒收；另被告戊○○用以砍傷告訴人之菜刀，係被告丁○○交予被告戊○○持有，並非被告戊○○所有之物，則據被告戊○○供承在卷，依法亦不予宣告沒收。又被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，第41條第1項前段關於易科罰金之規定業經修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」：修正前之舊法規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上
3元以下折算1日，易科罰金。」又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為
100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。而依最高法院95年第8次刑事庭會議決議三
（二）：易科罰金之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律；則比較修正前後之易科罰金折算標準結果，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告丁○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；公訴人上訴意旨認被告戊○○與原審丁○○有殺人之犯意聯絡，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國95年10月17日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官陳箐以上正本證明與原本無異。
被告戊○○不得上訴。
檢察官及丁○○如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月17日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。